La réforme a mis un an à aboutir. Puisqu'il s'agissait d'achever la transposition des directives européennes du 31 mars 2004, comment se justifie le temps qu'a pris la rédaction de ce nouveau Code ?
Un maître mot répond à cette question : la concertation. Pour la première fois en France, nous avons publié les projets de réforme. En même temps, nous avons ouvert une boîte aux lettres électronique pour recevoir des propositions ou des commentaires. Plus de 600 messages nous sont parvenus ! Par ailleurs, nous avons rencontré tous les ministères concernés ainsi que les fédérations professionnelles.
Cette démarche a pris du temps et explique le retard. Mais elle était indispensable et ce temps n'est pas du temps perdu.
En retrouve-t-on la trace dans le Code 2006 ?
Oui, bien sûr ! Ainsi, la numérotation du Code 2006, qui a été en définitive maintenue par rapport celle du Code 2004, est le fruit de cette concertation. Les échanges avec les praticiens ont donc été très utiles.
Comment s'est déroulé le travail en Conseil d'Etat ? Y a-t-il eu des tensions ?
Non. Le travail a suivi son cours normalement. Mais l'examen du texte a été très minutieux.
Quelles sont les caractéristiques majeures de la réforme selon vous ?
Elle est l'aboutissement d'un parcours commencé avec la réforme du 7 janvier 2004. C'est à ce moment-là que se situe la vraie réforme. Le Code 2006 achève ce parcours tout en assurant la transposition des directives. Par ailleurs, sont mis à disposition des acheteurs de nouveaux outils tels que les accords-cadres ou les systèmes d'acquisition dynamique. Enfin, le Code 2006 contient un certain nombre de mesures incitatives en faveur des PME, c'est-à-dire « de petits drapeaux » rappelant aux maîtres d'ouvrage qu'il faut penser à elles. Au total, la réforme 2006 est l'aboutissement de plusieurs années de travail pour faire sortir l'achat public de l'ère préhistorique dans laquelle il se trouvait jusque-là.
Le Code 2006 contient des dispositions incitatives en faveur des PME. Ne pouvait-on pas aller au-delà ?
Non. Pas en l'état des règles internationales, et notamment de l'accord multilatéral auquel nous sommes partie depuis 1994, ou encore des directives qui, elles-mêmes, traduisent les termes de cet accord. Seuls les Etats-Unis ont obtenu une réserve pour préserver le « Small Business Act » qu'ils avaient institué, en 1953, pour leurs marchés fédéraux. Quant au Traité de Rome, il permet, me semble-t-il, de prévoir un dispositif de type SBA européen, si les Etats membres le décident. En effet, son article 2 prévoit, parmi les objectifs du Traité, l'équilibre économique dans nos sociétés. Du reste, les directives, et donc le Code, prévoient la possibilité d'attribuer des marchés aux ateliers protégés. C'est une brèche, certes minime - mais réelle - qui montre qu'il est possible, sans modifier le Traité, d'opérer certaines distinctions pour favoriser telle ou telle catégorie d'opérateurs économiques.
L'initiative en faveur d'un « Small Business Act » à l'européenne aboutira-t-elle un jour ?
Il faut être prudent. On ne peut pas transposer brutalement le dispositif américain qui n'est pas adapté au fonctionnement de nos économies. Il faut sans doute préparer des évolutions, notamment dans le domaine des industries innovantes. Il faut pour cela lever deux verrous. Tout d'abord, il nous faut préparer les termes d'un nouvel accord multilatéral autorisant de telles discriminations positives en faveur de nos PME. Puis, il nous faudra un accord des 25 Etats membres sur le contenu d'une telle discrimination en leur faveur. Il n'y a donc pas de perspectives à court terme. Mais ce n'est certainement pas une raison pour ne pas y travailler dès aujourd'hui ! Nous sommes en train de recueillir peu à peu l'adhésion de nos partenaires.
S'agissant de la dématérialisation des procédures, vous avez finalement maintenu la signature électronique. A quoi est dû ce revirement ?
Juridiquement, nous pouvions envisager d'autres solutions. Ce qui nous a fait reculer, c'est le souci de sécurité. Tout d'abord, il y a l'authentification pour laquelle nous pouvions envisager des solutions plus souples, car elle ne pose que peu de difficultés dans les marchés publics. Et puis, il y a la sécurité des transmissions : sur ce point, il fallait s'assurer du chiffrage des offres. Ce dispositif vise à reproduire électroniquement l'enveloppe « papier ». Or, en l'état des dispositifs existants, les applications proposent à la fois le chiffrage et la signature électronique. Dans ces conditions, il était inutile de modifier ce qui a été mis en place en 2004. Nous avons donc maintenu la signature électronique dans l'intérêt même des entreprises.
Cela dit, nous avons franchi un grand pas en imposant un dispositif d'agrément des organismes de certification de signature. Le dispositif que nous mettons en place est le même que celui existant pour Télé-TVA. Ainsi, toute entreprise pourra se procurer n'importe quelle signature électronique, et le certificat qu'elle utilisera sera exploitable avec toutes les plates-formes de réponse aux marchés publics, ainsi qu'avec Télé-TVA. Le dispositif est ouvert : tout organisme qui souhaite devenir certificateur le pourra ; il lui suffira de répondre au cahier des charges élaboré à cet effet.
Le Code permet d'expérimenter la dématérialisation en l'imposant pour la passation de certains marchés. En quoi consisteront ces essais ?
L'idée est de tester les procédures. Elle recouvre deux hypothèses. La première est celle qui permet à l'acheteur de considérer qu'il a en face de lui des entreprises toutes capables de répondre en ligne. Ce sera le cas, par exemple, des entreprises informatiques. La deuxième hypothèse permet de tester à petite échelle des procédures avant de les généraliser. Un arrêté d'application apportera toutes les précisions nécessaires dans les prochaines semaines. Le dispositif sera ouvert à toutes les collectivités publiques. Certaines d'entre elles sont déjà bien avancées et devraient pouvoir en profiter : e-bourgogne, la Moselle, la Sarthe pour ne citer qu'elles. On peut imaginer que l'expérimentation puisse aussi porter sur des procédures non formalisées, à condition que cela ne présente pas de caractère discriminatoire pour les entreprises.
La date du 1er janvier 2010 à partir de laquelle les pouvoirs adjudicateurs pourront imposer la dématérialisation vous paraît-elle raisonnable ?
Ce délai est raisonnable. C'est celui qui est fixé à toutes les administrations dans le cadre de la réforme vers l'e-administration. A la limite, cet objectif est même assez éloigné. Mais il permet d'adresser un signal aux entreprises, en leur précisant qu'il faut se préparer et s'équiper dès aujourd'hui.
Qu'est-ce qui change pour les entreprises au niveau des candidatures ?
En fait pas grand-chose, puisque le Code 2006 ne fait que peaufiner le Code 2004. Le système repose toujours sur les déclarations sur l'honneur, ou sur la possibilité de régulariser les dossiers incomplets à l'initiative du pouvoir adjudicateur. La liste limitative des documents que peuvent demander les acheteurs évolue un tout petit peu. Il sera notamment possible de demander les trois derniers bilans de l'entreprise, si toutefois cette demande est appropriée compte tenu de la nature du marché. Pour les PME, l'absence de références ne sera plus un critère éliminatoire. Cela vise à combattre une habitude des acheteurs qui consiste à éliminer, par principe, tous les candidats qui ne disposent pas de références. Il est demandé aux acheteurs de juger les candidats aussi sur leurs capacités et pas seulement sur leurs références.
Et au niveau des offres ?
Il n'y a pas de modifications. L'acte d'engagement est maintenu. Seule change la procédure de dialogue compétitif. A l'issue du dialogue, le pouvoir adjudicateur n'a plus à rédiger un cahier des charges sur la base duquel l'offre finale devra être présentée. Le candidat devra présenter une offre complète dans tous ses éléments, et ce sur la base de sa propre solution.
Au niveau de l'exécution, y a-t-il quelques dispositions nouvelles ? Notamment en termes de délais de paiement ?
Là non plus, il n'y a pas de modifications de fond. Le délai de paiement est toujours le même. C'est dans les comportements qu'il faut évoluer sur la question des délais de paiement. Nous y travaillons.
Envisagez-vous toujours de réformer les CCAG comme vous l'aviez indiqué au « Moniteur » en début d'année ?
Oui ! C'est le chantier de l'automne. Nous procéderons comme pour le Code 2006 : une concertation sera ouverte et les intéressés pourront participer aux débats et faire progresser la discussion. Ces CCAG doivent être adaptés et dépoussiérés complètement.
Le Code vous paraît-il désormais stabilisé ou faut-il s'attendre à de nouvelles réformes ?
Après six ans de réformes, il est temps de souffler un peu ! Aucune autre réforme n'est donc envisagée, ni au niveau national, ni d'ailleurs au niveau européen. Il faut maintenant laisser du temps au temps et permettre au nouveau texte d'entrer dans les mœurs.
A quand un « Code des contrats publics » ?
Faut-il privilégier l'esthétique juridique ou la quiétude des acheteurs ? Nous avons opté pour seconde branche de l'alternative. Dans l'absolu il est vrai, un code des contrats publics assurerait une meilleure visibilité à la matière. Mais laissons les textes acquérir leur rythme de croisière avant d'envisager une telle réforme.
De plus, un tel code ne pourrait être conçu à droit constant, sauf à être un instrument très artificiel. Si l'on construit un tel code, il faudra redéfinir les frontières des contrats publics pour en donner une vision globale. Et un tel travail suppose une réflexion longuement mûrie.
Après la réforme du Code, que devient le décret d'application de l'ordonnance de juin 2005 sur les pouvoirs adjudicateurs non soumis au Code (SEM...) ?
Le Code 2006 est le « navire amiral » de la réforme. Il y aura un décret « balai », à l'automne, pour mettre en harmonie les différents textes. L'idée est d'éviter des querelles sémantiques sur la rédaction de dispositions qui recouvrent les mêmes hypothèses. Il s'agit d'adopter une même formulation pour les mêmes concepts. Quant au décret encadrant la passation des concessions d'aménagement, il vient d'être publié au « Journal officiel » du 2 août (NDLR : voir cahier « Textes officiels » de ce numéro).
Vous êtes soulagé ? Y aura-t-il un recours contre le Code à votre avis ?
Oui, on est content de voir aboutir quatre années de travail. Cette réforme répond globalement à nos vœux. Y aura-t-il des recours ? Je n'en sais rien. C'est possible, nous verrons bien. Mais cela ne remet pas en cause l'entrée en vigueur du Code au 1er septembre.
bruno levy 
