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Peut-on encore faire des METP ?

JEROME MICHON, NATHALIE MOUTARDE, JACQUELINE MC LAURIN |  le 18/02/2000  |  Commande publiqueTravailMise en concurrenceMarchés publicsPassation de marché

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Les METP (marchés d'entreprise de travaux publics) sont au coeur de l'actualité. Ils sont accusés de tous les péchés : pratiques anticoncurrentielles, favoritisme, violation de la loi Mop, non-respect des règles de sous-traitance, etc. Pourtant, nos voisins européens continuent à pratiquer des formules proches.

Les « METP » seraient une forme de contrat, dont il ne faudrait pas abuser, à en lire certains rapports, notamment ceux de la Cour des comptes. Dans son dernier rapport annuel, elle affirme en effet que les « marchés d'entreprise de travaux publics » seraient « une pratique » permettant de « contourner les règles de mise en concurrence » (p.747). Plus loin, elle écrit dans un chapitre consacré aux « pratiques anticoncurrentielles » : les « METP ont pour effet de limiter la concurrence, en écartant de facto les PME ». Puis la Cour des comptes nuance son analyse, en constatant qu'il y aurait des « faux » et des « vrais » METP, étant entendu qu'il ne faudrait pas « faire une utilisation dévoyée de la formule du METP ».

Mais, à propos, que se cache-t-il donc derrière ce sigle ? Quel est donc cet « animal à deux têtes ?», pour reprendre la formule que « Le Moniteur » employait dès 1996. Pour appréhender le concept de « marché d'entreprise de travaux publics », le vieux réflexe du juriste qui consiste à chercher le texte de droit fondateur, est inutile, car voué à l'échec. Il s'agit en effet d'un produit jurisprudentiel, fruit d'une longue histoire développée autour du concept de concession (voir encadré ci-contre).

Une consécration jurisprudentielle

Un juge, c'est bien connu, n'est pas « créateur de droit » mais « interprète ». Les créateurs de règles juridiques sont les pouvoirs exécutif et législatif. Mais lorsqu'il n'existe pas de règle adaptée à un cas d'espèce, le juge est condamné à devenir un « jurislateur ». Et là, tout est possible. Il tâtonne, (c'est ce que fera le Conseil d'Etat le 15 mai 1953 (1) dans son arrêt « Ville de Nogent-sur-Marne »), il énonce (cf. l'arrêt « Ville de Colombes » du 11 déc. 1963 (2)), avant de mettre finalement un terme à ces montages juridiques.

Les METP diffèrent des concessions en raison des modalités de paiement et des marchés par la présence en leur sein d'une certaine idée de service public. Le critère financier est à la base du concept de METP. Par ce motif, les juges requalifiaient en METP (3), il y a peu encore, des contrats de concessions, gérance ou affermage. Mais le critère de la gestion d'un service public peut se révéler déterminant (4). Dans son arrêt SIMA, le Conseil d'Etat se livre à une véritable définition des METP : il s'agit de « contrats de longue durée ayant pour objet la réalisation et l'exploitation d'ouvrages nécessitant des investissements importants dont l'amortissement doit être effectué pendant toute la durée de l'exploitation, et comportant pour le cocontractant de l'administration des garanties analogues à celles accordées aux concessionnaires de services publics ou de travaux publics ».

Le recours aux METP a été généralement suscité par de grosses opérations de construction. Ils connurent leur heure de gloire lors des réhabilitations ou constructions de lycées d'Ile-de-France. Son conseil régional a voté des crédits de paiements, consacrés aux METP, qui se sont élevés à près de 14 milliards de francs pour les 109 lycées franciliens (voir entretien ci-contre).

Le droit de la responsabilité est l'un des points de ralliement des METP aux marchés de travaux. En revanche, l'origine des METP (concession, affermage, gérance), la place réservée à l'intention des parties contractantes, le contenu des obligations contractuelles, et l'importance de l'exploitation d'un service public, les rend proches des délégations de service public.

La loi « Sapin » n'est pas complètement étrangère aux débats actuels. Le terme de « délégation » fait son apparition, alors que désormais le concept de « service public » est en passe d'être redéfini sous l'impulsion d'un mouvement de déréglementation européen. D'aucuns s'interrogent : « Le METP, une forme particulière de concession ? » (5). D'autres n'hésitent pas à condamner en bloc tout METP.

Une forme contractuelle critiquée

Nombreux furent les rapports dans les années 90. Parmi eux, le rapport de l'association Cleope (1991), le rapport Bellier (septembre 1993), le rapport Bernard-Wahl (février 1994), et le rapport du Bipe (octobre 1993) en sont les principaux.

Le premier, réalisé par des membres d'administrations centrales, émettait des réserves sur les METP. Le second, commandé par le ministère de l'Equipement, était nuancé. Le troisième, réalisé par deux membres de l'inspection des finances, proposait de renoncer à la qualification de METP. La formule d'une délégation de construction-exploitation (DCE) devrait être créée, aux côtés d'un marché de construction-maintenance (MCM) qui s'intégrerait dans le droit des marchés publics soumis au Code. Enfin, le quatrième rapport s'interrogeait sur les « impacts des montages innovants en constructions publiques ».

Les arguments juridiques contre les METP sont variés.

Tout d'abord, ils seraient incompatibles avec la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance (art. 6). Dans un METP, les redevances versées par le maître d'ouvrage les premières années sont généralement inférieures aux sommes auxquelles les sous-traitants pourraient prétendre au travers de leur droit à paiement direct.

La seconde incompatibilité réside dans l'article 350 du Code des marchés publics qui interdit le paiement différé, en contradiction avec le retour tardif sur investissement qu'entraînent les METP. Xavier Bezançon, dans son « Essai sur les contrats de travaux et de services publics », démontre le caractère caduc de l'article 350, issu d'un décret du 15 juillet 1960, qui serait remis en cause par la loi du 2 mars 1982 sur la liberté des collectivités locales. Il n'y a plus, en effet, de contrôle préalable des préfets. En outre, l'auteur constate que la notion de « paiement différé » n'est pas précisée dans les textes administratifs, ni dans le code des marchés publics.

Troisième incompatibilité : les dépenses liées aux METP ne seraient pas éligibles au Fonds de compensation pour la TVA (Fctva). Le rapport Bellier avait préconisé le contraire. Dans son avis du 18 juin 1991 (n° 349740), le Conseil d'Etat exprimait une position similaire, eu égard à des « dépenses réelles d'investissements (...) qui ont pour résultat l'entrée d'un nouvel élément dans le patrimoine public ». Mais une circulaire du 23 septembre 1994 du ministère de l'Intérieur et de l'aménagement du territoire, donnera l'ordre aux préfets et aux trésoriers-payeurs généraux, de « veiller à exclure du bénéfice du Fctva les dépenses réalisées dans le cadre d'un METP ». Derrière cette requête, se cache une volonté de limiter le poids des METP sur les finances publiques.

A ces incompatibilités, il faudrait ajouter celles qui existeraient avec la loi bancaire du 24 janvier 1984, la loi MOP du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d'ouvrage, sans compter les effets néfastes des abus de certaines administrations, souhaitant contourner l'interdiction des paiements différés. Un arrêté interministériel exceptionnel et transitoire était pourtant exigé par le Code des marchés publics (art. 350).

Les arrêts « Préfet des Bouches-du-Rhône » du Conseil d'Etat marquent un coup d'arrêt aux METP, requalifiés en marchés publics. Des tentatives de réglementation ont effleuré les esprits de nos dirigeants dans les années 90 (6). Mais le document d'orientation d'avril 1999 sur la réforme des marchés publics, fustige leur caractère coûteux, l'endettement indirect des collectivités, avant de s'interroger sur leur opacité, l'accès des PME, et de proposer la solution de « l'allotissement obligatoire ».

Cependant les METP sont-ils pour autant juridiquement morts ? On peut en douter à la vue de la série de jugements que le Tribunal administratif de Paris vient de rendre sur les METP de la commune de Rueil-Malmaison. Ils affirment « qu'aucune des irrégularités susceptibles d'affecter le marché considéré, et notamment la méconnaissance par le contrat des dispositions de l'article 350 du Code des marchés publics interdisant les clauses de paiement différé, n'est de nature à faire regarder ledit marché comme un acte nul et de nul effet », que des dépenses réelles ont été engagées au point d'être susceptibles de relever du Fonds de compensation pour la TVA (7). S'agit-il d'un ultime soubresaut, ou d'une véritable résurrection ? Quoi qu'il en soit les METP resteront dans l'histoire du droit des contrats administratifs, comme une forme contractuelle atypique... qui peut-être s'apparente à ces fameux « contrats innommés », casse-tête des juristes.

(1) Arrêt précurseur des METP : « Le service public, dont ni l'organisation ni l'exécution leur avaient été confiées d'une manière générale, ne saurait être regardé comme leur ayant été concédé », s'agissant des sieurs Géraud, spécialisés dans la gestion de marchés.

(2) Pour la première fois, le Conseil d'Etat requalifie un contrat de concession, en un marché d'entreprise de travaux publics.

(3) C.E., 11 juillet 1986, « Préfet de la Creuse et autres » ; TA Lille, 16 janv. 1985, « Ville de Douai et autres » ; C.E., 26 nov. 1971, « Société des ferments humides, SIMA », etc.

(4) C.E., 18 septembre 1978, « Société marseillaise de crédit ».

(5) X. Bezançon et O. Van Ruymbeke, AJDA 1990, p.813 et s.

(6) Réponses ministérielles : JO 10 sept. 1992, « en concertation étroite avec le ministère des finances et notamment la CCM, le ministère de l'intérieur réfléchit à des modalités de définition du METP » ; JO 6 sept. 1993, « le gouvernement travaille actuellement à la mise au point de mesures permettant d'améliorer le cadre juridique des METP ».

(7) Voir le cahier détaché « Textes officiels » de ce numéro.

«Le METP s'analyse économiquement comme une forme de gestion déléguée du service public» Rapport Bellier, sept. 1993.

«C'est le code qui s'applique» Réponse ministérielle n° 27975, 21 août 1995, p.3606.

«Optons pour un marché de construction maintenance et une délégation de construction-exploitation » Projet de loi d'avril 1994, à la suite du rapport Bernard-Wahl.

«Le critère de l'exploitation du service public distingue le "faux METP" du "vrai METP"» Rapport Bernard-Wahl, février 1994.

L'ESSENTIEL

Consacré par le Conseil d'Etat, le METP a été utilisé dans des domaines variés. S'il a connu une période d'engouement, il est désormais l'objet de vives critiques.

Le METP serait incompatible avec la loi de 1975 sur la sous-traitance, le Code des marchés publics (paiement différé) et ne pourrait entrer dans le cadre du Fctva.

Marceau Long, vice-président honoraire du Conseil d'Etat, plaide en faveur d'une réglementation spécifique des METP qui aurait au moins le mérite de clarifier le droit applicable.

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