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L'essentiel du premier semestre 2018

Par Nathalie Jalabert-Doury, avocate à la cour, cabinet Mayer Brown |  le 24/08/2018  |  RéglementationMise en concurrence

Droit de la concurrence -

Sélection des décisions pertinentes et des évolutions des textes applicables.

Ententes et abus

Des sanctions en hausse en 2017. Comme le révèle son rapport annuel pour 2017, les amendes prononcées par l'Autorité de la concurrence (ADLC) ont atteint l'an passé un total de 497,8 M€, soit un montant en nette augmentation par rapport à 2016 (203,2 M€), sans pour autant atteindre les niveaux historiques de 2014 (1 013,6 M€) et 2015 (1 252,3 M€). Non seulement le BTP n'a plus les honneurs du tableau des secteurs dans lesquels l'Autorité est le plus intervenue, mais il en a même presque disparu. Les secteurs qui se sont singularisés en 2017 sont notamment ceux des médias et de la culture, des produits de grande consommation et des transports. Pour le BTP, on retiendra essentiellement une décision venue sanctionner le « cartel du lino » (www. lemoniteur. fr/cartel) : avec 302 M€, elle représente néanmoins à elle seule plus de la moitié du total des amendes infligées au cours de l'année.

Rapport annuel pour 2017 (www. autoritedelaconcurrence.fr).

Un arrêt intéressant sur la discrimination de prix par un fournisseur non actif sur le marché aval. Plusieurs décisions ont déjà été rendues par l'ADLC concernant des cas de discrimination de prix à l'égard d'un acheteur avec lequel le fournisseur (ou une société du même groupe) est en concurrence sur le marché aval.

Les règles sont claires sur ce terrain : si la discrimination n'est plus interdite en tant que telle, la pratique de prix plus élevés à l'égard d'un acheteur avec lequel l'entreprise est en concurrence sur le marché aval, sans justification objective, peut avoir pour objet et/ ou pour effet de l'exclure du marché aval. Un tel objet ou effet est dès lors susceptible d'être contesté au titre des règles relatives à l'abus de position dominante, voire aux ententes.

Mais qu'en est-il lorsque le fournisseur n'a aucune activité sur le marché aval et n'a donc aucun intérêt propre à la discrimination d'un acteur du marché ? C'est que l'on vise au titre de l'abus d'exploitation (par opposition à l'abus d'exclusion) ou de la discrimination dite de second rang. Les conditions dans lesquelles cela peut véritablement constituer un abus restaient floues. Ce, d'autant plus que l'Autorité, dans plusieurs décisions, s'est montrée particulièrement exigeante vis-à-vis de certaines entreprises, sommées d'être irréprochables compte tenu de la singularité de leur position dominante. Une discrimination ne saurait cependant constituer automatiquement un abus, et une atteinte à la concurrence doit a minima être identifiée - qu'elle profite ou non au fournisseur.

La Cour de justice de l'UE confirme, dans une affaire tranchée en avril, qu'il ne suffit pas que la discrimination désavantage l'acheteur concerné par rapport à d'autres. Il faut encore que cette discrimination ait une influence sur les coûts, sur les bénéfices ou sur un autre intérêt pertinent d'un ou plusieurs desdits partenaires, de sorte qu'elle soit de nature à affecter la position concurrentielle de celui qui la subit.

CJUE, 19 avril 2018, « MEO c. Autoridade da Concorrência », aff. C-525/16 (http:// bit. ly/CJUE-MEO).

L'Autorité statue sur deux micropratiques anticoncurrentielles après un refus des entreprises de transiger. La DGCCRF peut proposer aux petites entreprises impliquées dans des affaires locales de clôturer les dossiers par des transactions, dont les montants ne peuvent dépasser 150 000 euros (ou 5 % du chiffre d'affaires). Mais les entreprises restent libres de refuser… Ce fut le cas en 2013 d'un groupe qui avait fait candidater trois de ses sociétés à un marché public sur la base de soumissions très proches, comportant les mêmes formules de prix. Début 2018, l'ADLC, qui s'était emparée de l'affaire après l'échec de la proposition de transaction, juge que ces offres ont bien été coordonnées. Elle rappelle que les sociétés d'un même groupe peuvent soit se concerter pour établir une offre unique, soit présenter des offres distinctes, qui doivent alors être élaborées de manière indépendante. La responsabilité de chacune des sociétés ne pouvant être clairement établie, l'Autorité leur a infligé des sanctions forfaitaires pour un total de 80 000 euros.

Il aura par ailleurs fallu un peu plus de deux ans au gendarme de la concurrence pour sanctionner l'une des entreprises dans l'affaire de 2016 portant sur des devis de complaisance dans le secteur de la sécurisation des débits de tabac en Isère. Là où la DGCCRF avait proposé des transactions basées sur un coefficient de 0,5 à 1,5 % du chiffre d'affaires des entreprises, l'Autorité a retenu 0,9 % pour celle qui avait refusé la transaction, soit en l'occurrence 46 000 euros. Dans l'intervalle, la DGCCRF a conclu de nouvelles transactions concernant le même type de pratiques en Bourgogne-Franche-Comté et dans l'Ain, toujours dans la même fourchette de sanctions…

Décision n° 18-D-02 du 19 février 2018 (http:// bit. ly/18-D-02) ; décision n° 18-D-05 du 13 mars 2018 (http:// bit. ly/18-D-05) ; transactions 2016 et 2018 (http:// bit. ly/dgccrfPAC).

La Commission européenne doit avoir des indices « suffisamment sérieux » pour ordonner une inspection.

Concentrations

Premier cas de « phase 3 » en France. En 2008, le contrôle des concentrations français - initialement confié au ministre de l'Economie - a été transféré à l'ADLC, tout en préservant une faculté d'intervention pour le ministre à l'issue d'une décision de phase 1 (le ministre pouvant demander à l'Autorité d'engager une procédure approfondie), et surtout de phase 2 (le ministre ayant alors un pouvoir d'évocation de l'affaire pour statuer sur l'opération pour des motifs d'intérêt général autres que la concurrence).

Pour la première fois, Bercy a utilisé ce pouvoir d'évocation dans l'opération concernant la reprise de William Saurin par Cofigeo. A l'issue d'une phase 2, l'Autorité avait enjoint à l'acquéreur de procéder à des cessions ciblées, compte tenu du quasi-monopole que l'opération serait susceptible de créer sur les marchés en cause. Le ministre de l'Economie s'est saisi sur le fondement du maintien de l'emploi et du développement industriel ; après avoir entendu les parties, il prendra prochainement une décision autorisant l'opération le cas échéant sur la base d'autres engagements, voire sans engagements.

Décision du ministre du 21 juin 2018 (http:// bit. ly/Cofigeo) et communiqué de l'ADLC du 14 juin 2018 (http:// bit. ly/ADLC-Cofigeo).

Enquêtes

Le Tribunal de l'UE annule à nouveau partiellement une décision d'inspection. En 2012, le Tribunal avait censuré en partie une décision d'inspection qui avait défini un champ d'investigation trop large par rapport aux indices dont disposait la Commission et qui étaient nécessaires pour justifier les inspections ordonnées dans les locaux de l'entreprise (affaire « Nexans », T-135/09). Dans une nouvelle affaire qui vient d'être tranchée par le Tribunal, Bruxelles avait décidé de procéder à des inspections plus larges que ne l'avait fait l'autorité nationale tchèque quelques années auparavant sur la base des mêmes indices, en recourant à des formules permettant d'élargir les recherches pour couvrir « notamment » des pratiques de prix prédateurs « au moins » sur certaines lignes ferroviaires et à partir d'une certaine année. Le Tribunal souligne que « la possession d'indices suffisamment sérieux permettant de suspecter une infraction aux règles de concurrence est une condition sine qua non pour que la Commission puisse ordonner une inspection ». Il annule les développements couverts par la décision d'inspection pour lesquels Bruxelles n'avait pu présenter suffisamment d'indices.

TUE, 20 juin 2018, «?eské dráhy c. Commission », aff. T-325/16 (http:// bit. ly/TUE-Ceske ).

A suivre…

La réforme des concentrations se précise. Le 7 juin, l'ADLC a annoncé les premières conclusions issues de la consultation sur l'évolution des règles relatives aux concentrations ouverte en octobre 2017. On se souvient que l'un des thèmes concernait les seuils de contrôle, et l'opportunité d'introduire un seuil alternatif exprimé en valeur de la transaction, comme l'ont récemment fait l'Allemagne et l'Autriche, pour pouvoir intervenir sur des opérations concernant des entreprises détenant des brevets ou développant des services ayant vocation à devenir rapidement incontournables mais ne générant pas un chiffre d'affaires important au stade où se réalise l'acquisition.

Il apparaît qu'un tel seuil en valeur de transaction poserait de multiples difficultés. L'Autorité privilégie plutôt à ce stade l'introduction d'une faculté de contrôle ex post pour les opérations non soumises au contrôle préalable et suscitant néanmoins des préoccupations substantielles de concurrence dans un délai qui pourrait être encadré (de six mois à deux ans) et/ ou dès lors que certains seuils de chiffre d'affaires sont franchis. L'Autorité a donc lancé une nouvelle consultation sur un tel mécanisme. Elle démarre aussi le travail de mise à jour de ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, et de simplification des procédures de notification.

Communiqué de l'ADLC du 7 juin 2018 (http://bit. ly/ADLC-concentrations).

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