Enjeux

Sapin 2 déploie ses branches

Mots clés : Réglementation

La loi Sapin 2 vient d’être votée, et elle brasse large : marchés publics, délais de paiement, concessions autoroutières…

La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a achevé son parcours du combattant avec un vote définitif à l’Assemblée nationale le 8 novembre. Ce texte fourre-tout impacte directement les entreprises.

La réforme des marchés publics réformée

Maintenant que le législateur a voix au chapitre pour intervenir dans les règles de la commande publique, il ne s’en prive pas. Avec la loi Sapin 2, il ratifie, mais aussi modifie pour la seconde fois de l’année, l’ordonnance du 23 juillet 2015 qui a réformé le droit des marchés publics. La loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine (LCAP) avait ouvert la brèche. Les modifications détaillées ci-dessous ne seront applicables qu’aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après la publication de la loi Sapin 2.

Soutien aux PME. Le Parlement a souhaité apporter sa touche à l’ordonnance marchés publics pour mieux soutenir les PME. Il a ainsi renforcé le principe de l’allotissement. Pour y déroger, les acheteurs publics devront dorénavant énoncer « les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement » de leur décision. Les offres variables en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus, introduites dans l’ordonnance d’origine, sont désormais interdites. L’exception HLM pour le recours à la conception-réalisation assurée jusqu’au 31 décembre 2018 est maintenue en l’état, mais a eu chaud : certains députés souhaitaient la supprimer pour mieux soutenir l’accès des PME et TPE à la commande publique. Par ailleurs, pour candidater aux marchés publics, exit l’obligation de fournir l’extrait de casier judiciaire qui générait des complications sans fin : une simple attestation sur l’honneur des dirigeants de société suffira.

Les parlementaires ont aussi choisi de renforcer la lutte contre les offres anormalement basses en obligeant l’acheteur à mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ».

Simplification. La loi introduit la possibilité d’attribuer un marché public sur la base d’un critère unique, dans des conditions à fixer par voie réglementaire. Surtout, l’évaluation préalable des marchés publics classiques d’un montant supérieur à 100 millions d’euros est supprimée. Selon Bercy, cette mesure ferait économiser aux personnes publiques 2 millions d’euros par an.

Marchés de partenariat. L’évaluation préalable demeure en revanche pour les marchés de partenariat. Pour ces derniers, elle devra permettre de « comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet » et comporter « une analyse en coût complet ainsi que tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet », selon la nouvelle formulation de l’ordonnance à ce sujet.

L’article 69-I de l’ordonnance est réécrit pour permettre d’identifier, dans les marchés de partenariat, l’équipe de maîtrise d’œuvre (la loi LCAP avait introduit cette disposition dans l’ordonnance marchés publics, mais pour les seuls marchés globaux).

Offices publics de l’habitat. Un certain nombre d’ajustements concernent les offices publics de l’habitat (OPH). Ils sont désormais exclus de la catégorie d’acheteurs amenés à verser obligatoirement des avances et acomptes. La loi harmonise ainsi le régime financier applicable aux entités HLM publiques ou privées. Enfin, les OPH auront des commissions d’appel d’offres spécifiques.

Pas de réforme du délit de favoritisme. La réforme du délit de favoritisme n’a en revanche toujours pas abouti. Un amendement sénatorial proposait en effet d’introduire un élément intentionnel, pour ne punir que les acheteurs favorisant délibérément une entreprise (et non ceux commettant une simple erreur dans l’application du droit de la commande publique). Mais l’Assemblée nationale n’a pas suivi.

Le Code de la commande publique lancé

La loi donne en outre le top départ juridique du chantier du Code de la commande publique qui réunira les règles relatives aux marchés publics et aux concessions. Le gouvernement a vingt-quatre mois à compter de la promulgation de la loi Sapin 2 pour procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du Code de la commande publique.

Des concessions d’autoroutes plus encadrées

La loi Sapin 2 modifie le Code de la voirie routière pour adapter les dispositions relatives aux marchés passés par les concessionnaires d’autoroutes à la suite de la réforme de la commande publique. La loi oblige notamment les concessionnaires à rendre publiques un certain nombre d’informations sur les modifications de marchés. Surtout, elle précise les compétences de l’Ara-fer en matière de marchés. L’Autorité pourra définir les informations qui lui sont transmises avant la signature des marchés soumis à une obligation de publicité et de mise en concurrence afin de pouvoir engager d’éventuels recours. Elle pourra aussi définir les conditions dans lesquelles les commissions des marchés instituées chez les concessionnaires l’informent de leur activité et des manquements qu’elles constatent.

Délais de paiement, sanctions renforcées

L’amende maximale pour non-respect de la réglementation des délais de paiement, pour une personne morale, passe de 375 000 euros à 2 millions d’euros. La publication sur le site de la DGCCRF du nom des sociétés sanctionnées pour leurs mauvaises pratiques en la matière devient systématique. Mais le Conseil constitutionnel, saisi par des sénateurs LR, sera amené à se prononcer sur ces mesures dans les prochains jours.

Un dispositif anticorruption bétonné

Le texte fonde une Agence française anticorruption, chargée de contrôler la mise en place de programmes de prévention dans les entreprises dépassant 500 salariés et un chiffre d’affaires de 100 millions d’euros. Ces sociétés devront prendre des mesures de lutte contre la corruption, comme la rédaction d’un code de bonne conduite intégré au règlement intérieur de l’entreprise, un dispositif d’alerte interne ou encore des procédures d’évaluation de la situation des clients et fournisseurs de premier rang. La société et ses dirigeants sont responsables en cas de manquement à ces obligations. Mais le Conseil constitutionnel est saisi aussi sur ce point.

Des mesurettes pour l’artisanat

Le projet de loi initial, inspiré par Emmanuel Macron, prévoyait un big bang des qualifications professionnelles exigées à l’installation ; les parlementaires en ont décidé autrement. Ils précisent simplement qu’un décret fixera « les conditions dans lesquelles une personne qualifiée pour exercer un métier peut être autorisée à réaliser des tâches relevant de métiers connexes faisant partie de la même activité ». La loi Sapin 2 modifie par ailleurs à la marge le stage préalable à l’installation et les règles d’inscription au répertoire des métiers, sans rien révolutionner.

Parade à la défaillance d’un assureur en LPS

La loi habilite également le gouvernement à régler par ordonnance les difficultés liées au Fonds de garantie des assurances obligatoires (FGAO), mobilisable notamment dans le domaine de l’assurance-construction. Il s’agit de corriger la législation française, pointée du doigt par l’Europe. Les assureurs intervenant en libre prestation de services (LPS) ne sont en effet pas couverts par le FGAO en cas de défaillance consécutive à un retrait d’agrément. L’ordonnance prévue précisera les modalités d’intervention dudit fonds lorsque l’assureur défaillant opère en LPS. Le financement de la mission défaillance du FGAO devrait aussi être revu.

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Un projet de décret pour « sapiniser » la réglementation marchés publics

Le ministère de l’Economie n’a pas traîné : dès le lendemain du vote définitif de la loi Sapin 2, il mettait en consultation publique un projet de décret pour en tirer toutes les conséquences réglementaires. Le projet modifie ainsi le décret marchés publics du 25 mars 2016 pour y rectifier les dispositions relatives aux OPH, à l’évaluation préalable, aux pièces de candidature…

Introduite par la loi LCAP, l’obligation, pour les marchés de maîtrise d’œuvre d’un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée, de recourir au concours pour les acheteurs soumis à la loi MOP (sauf les OPH) sera aussi inscrite dans le décret marchés publics. Enfin, Bercy en profite pour introduire quelques mesures de simplification, par exemple en limitant l’obligation d’ open data aux marchés publics supérieurs à 25 000 euros.

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