[TO] Commande publique

Renforcement du dispositif de lutte contre le travail dissimulé

Fiche du 18 mai 2011 – Direction des affaires juridiques

L’article 93 de la loi n° 2011 525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit modifie l’article L. 8222-6 du code du travail relatif à la lutte contre le travail dissimulé. Tout contrat écrit, passé par une personne morale de droit public, devra désormais prévoir qu’une pénalité peut être infligée au cocontractant qui ne respecterait pas les obligations prévues aux articles L. 8221-3 à L. 8221-5 du code du travail. Ces dispositions visent à responsabiliser les personnes morales de droit public quant au respect, par leurs contractants, de l’interdiction du travail ­dissimulé.

1. Le dispositif de lutte contre le travail dissimulé, tel qu’organisé par le code du travail, comporte trois dispositifs.

Afin de lutter contre le travail dissimulé, le code du travail prévoit une obligation du donneur d’ordre de vérifier la régularité de la situation de son titulaire pressenti. Cette obligation est complétée par une obligation de vigilance : il s’agit de vérifier que le cocontractant demeure en règle pendant l’exécution du contrat. En cas d’irrégularité, un dispositif d’alerte permet de rappeler le cocontractant à l’ordre, et, pour les donneurs d’ordre qui sont des personnes morales de droit public, de le sanctionner.

1.1. Une obligation de vérification, avant signature du contrat, pèse sur le donneur d’ordre.

Avant la signature du contrat (art. L. 8222-1 du code du travail), à compter du seuil de 3 000 euros HT (art. R. 8222-1 du code du travail), le donneur d’ordre (personne morale de droit public et personne physique ou morale de droit privé), est tenu de solliciter la production des pièces établissant que son futur ­cocontractant :

– s’acquitte des ­formalités ­mentionnées aux articles L. 8221-3 (1) et L. 8221-5 (2) du code du travail relatives au travail dissimulé par dissimulation d’activité et dissimulation d’emploi salarié. Concrètement, le donneur d’ordre doit se faire remettre les pièces prévues par les articles D. 8222-4 et D. 8222-5 du code du travail pour le cocontractant établi en France et D. 8222-6 à D. 8222-8 pour celui établi à l’étranger ; ces documents sont mentionnés dans le formulaire « NOTI1 – Information au candidat retenu ».

– est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement que sont les URSSAF, les caisses générales de sécurité sociales, les caisses d’allocations familiales, et les caisses de mutualité sociale agricole, dans les conditions de l’article L. 243-15 du code de la sécurité sociale (3).

A défaut, si son cocontractant s’avère avoir recours au travail dissimulé, le donneur d’ordre sera reconnu solidairement responsable des sommes dues par le contrevenant, en application de l’article L. 8222-2 du code du travail (4).

1.2. Cette obligation est complétée par un dispositif de vigilance et un dispositif d’alerte, en cours d’exécution du contrat.

En cours d’exécution du contrat, les obligations pesant sur le donneur d’ordre sont de deux natures :

• un dispositif de vigilance (art. L. 8222-1 du code du travail) :

– le donneur d’ordre demande à son cocontractant, tous les six mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, les mêmes pièces que celles exigées lors de la signature du contrat (cf. point 1.1)

– à défaut, il encourt la responsabilité solidaire de l’article L. 8222-2 du code du travail.

• un dispositif d’alerte (art. L. 8222-5 pour les personnes de droit privé,art. L. 8222-6 pour les personnes morales de droit public), qui fonctionnait comme suit (5) :

– un agent de contrôle signale au donneur d’ordre que son contractant ne respecte pas ses obligations au regard de la réglementation sur le travail dissimulé ;

– le donneur d’ordre est tenu de réagir en enjoignant à son contractant de régulariser la situation ;

– à défaut, il encourt la responsabilité solidaire de l’article L. 8222-2 du code du travail ;

– au cas où le cocontractant n’aurait pas donné suite à cette injonction, en régularisant la situation, lorsque le donneur d’ordre est une personne morale de droit public, il peut rompre le contrat, sans indemnités, aux frais et risques de l’entrepreneur.

2. La nouvelle rédaction de l’article L. 8222-6 du code du travail renforce les sanctions contractuelles et modifie le dispositif d’alerte.

2.1. La nouvelle disposition impose d’insérer une clause prévoyant une pénalité contractuelle en cas de manquement à la réglementation relative au travail dissimulé.

Tout contrat écrit passé par une personne morale de droit public (donneur d’ordre) doit contenir une clause prévoyant qu’une pénalité peut être appliquée au titulaire, s’il ne s’acquitte pas des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 à L. 8221-5 du code du travail.

Cette clause doit prévoir le montant des pénalités applicables, dans deux limites :

– le montant des pénalités est égal, au plus, à 10 % du montant du contrat ;

– le montant des pénalités ne peut excéder celui des amendes encourues en application des articles L. 8224-1, L. 8224-2 et L. 8224-5 du code du travail.

Si, dans le cadre du dispositif d’alerte, le cocontractant n’a pas donné suite à la mise en demeure de régulariser sa situation, la personne morale de droit public pourra soit appliquer les pénalités contractuelles, soit rompre le contrat, sans indemnités, aux frais et risques de l’entrepreneur.

2.2. Le dispositif d’alerte est rénové.

Il s’organise selon les phases suivantes.

• Un agent de contrôle signale au donneur d’ordre que son contractant ne respecte pas ses obligations.

• Le donneur d’ordre est tenu d’enjoindre à son contractant de régulariser la situation.

• L’entreprise ainsi mise en demeure doit apporter la preuve qu’elle a mis fin à la situation ­litigieuse.

• Le donneur d’ordre transmet cette réponse à l’agent auteur du signalement.

• Si la situation litigieuse n’a pas été régularisée dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat, le donneur d’ordre en informe l’agent auteur du signalement et peut, soit appliquer les pénalités contractuelles, soit résilier le marché.

• Si le cocontractant s’avère avoir manqué à ses obligations, la personne morale de droit public sera solidairement responsable des sommes dues en application de l’article L. 8222-2 du code du travail :

– lorsqu’elle n’a pas mis en demeure son cocontractant de régulariser la situation ;

– ou lorsqu’elle n’a pas transmis, à l’agent auteur du signalement, la réponse de son cocontractant à cette mise en demeure ;

– ou lorsqu’elle n’a pas informé l’agent auteur du signalement de l’absence de régularisation par son cocontractant.

Ces modifications n’exonèrent pas les personnes morales de droit public :

– de procéder aux vérifications prévues à l’article L. 8222-1 du code du travail avant la signature du contrat ;

– de mettre en œuvre le dispositif de vigilance prévu par le même article, en cours d’exécution du contrat.

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RÉFÉRENCES

Loi n° 2011-525 du 17 Mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droittextes officiels du 27 Mai 2011 p. 25

(1) Immatriculation au répertoire des métiers ou au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque cela est obligatoire, et déclaration aux organismes de protection sociale et à l’administration fiscale. (2) Déclaration préalable à l’embauche, délivrance d’un bulletin de paie, déclaration auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci. (3) En d’autres termes qu’il s’est acquitté des cotisations et contributions dues à leur date d’exigibilité et, le cas échéant, a souscrit et respecte un plan d’apurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par recours contentieux, à l’exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé. (4) Paiement des impôts, taxes, cotisations obligatoires, pénalités et majoration dus au Trésor ou aux organismes de protection sociale, remboursement des aides publiques éventuelles et paiement des rémunérations, indemnités et charges au salarié. (5) C’est ce dispositif qui a fait l’objet d’une modification, pour les personnes morales de droit public.

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