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Nouveau Code des marchés publics : Article 40-III et 40-IVConditions de validité juridique de la publication d’un avis dans un journal d’annonces légales (JAL)

Mots clés : Collectivités locales - Communication - marketing - Concurrence - Jurisprudence - Maîtrise d'ouvrage - Marchés publics - Passation de marché - Réglementation des marchés

Article 40-III. Pour les marchés de fournitures et de services d’un montant compris entre 90 000 euros HT et 150 000 euros HT pour l’Etat ou 230 000 euros HT pour les collectivités territoriales, la personne publique est tenue de publier un avis d’appel public à la concurrence, soit dans le BOAMP, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. La personne publique apprécie de plus si, compte tenu de la nature ou du montant des fournitures ou des services en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné est par ailleurs utile pour assurer une publicité conforme aux objectifs mentionnés à l’article 1er du présent Code. Article 40-IV. Pour les marchés de travaux compris entre 90 000 euros HT et 5 900 000 euros HT, la personne publique est tenue de publier un avis d’appel public à la concurrence, soit dans le BOAMP, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. La personne publique apprécie de plus si, compte tenu de la nature ou du montant des fournitures ou des services en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné est par ailleurs utile pour assurer une publicité conforme aux objectifs mentionnés à l’article 1er du présent Code.

Nouveau code des marchés publics Article 40-III et 40-IV : Conditions de validité juridique de la publication d’un avis dans un journal d’annonces légales (JAL)

BONNES PRATIQUES

Trouver le bon support entrant dans la qualification de JAL

Tous les supports de presse ne sont pas des « journaux habilités à recevoir des annonces légales ». Pour savoir si tel est le cas, le maître d’ouvrage doit se reporter à l’arrêté pris par le préfet dont il dépend territorialement afin de prendre connaissance de la liste des supports de presse habilités annuellement. Mais attention, cette habilitation porte, soit pour l’ensemble du département, soit pour un ou plusieurs arrondissements. Or compte tenu de l’exigence juridique d’une « publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective » (art. 40-I) et « des objectifs à atteindre définis à l’article 1er du Code des marchés publics » (art. 40-III et IV), le recours à un JAL uniquement habilité pour un arrondissement est très dangereux quant à la validité juridique du futur marché. En d’autres termes, une simple ouverture à la concurrence pour un marché public au niveau d’un ou plusieurs arrondissements est juridiquement insuffisante. Cela est tellement vrai que c’est la raison pour laquelle les rédacteurs du nouveau Code, sous le regard éclairé du Conseil d’Etat qui s’est exprimé sur ce point dans son avis au gouvernement relatif au projet de décret, ont précisé qu’une seconde publication de l’avis est nécessaire dans la presse spécialisée.

Le recours à un JAL à large diffusion, sur l’ensemble du territoire national, constitue la meilleure garantie juridique pour la première parution de l’avis. Et en complément, une seconde parution dans une publication plus ciblée, c’est-à-dire traitant de l’objet même du marché afin de toucher des candidats potentiels, à savoir la presse spécialisée, assurera une totale garantie juridique.

Respecter le formalisme du « contenu » d’un avis dans un JAL

Le contenu d’un avis dans un JAL est défini par un arrêté du ministre chargé de l’économie. Il s’agit du même qui concerne les avis publiés au « BOAMP » et dans la presse spécialisée, à savoir l’arrêté du 30 janvier 2004 («Le Moniteur», 13 février 2004, cahier détaché Textes officiels, p. 416). Pour un marché dont le montant dépasse les seuils communautaires, le contenu des avis d’appel public à la concurrence doit être le même que celui issu de l’arrêté du 4 décembre 2002 publié au « JORF » du 30 janvier 2003.

Compléter l’avis publié dans un JAL par un avis identique dans la presse spécialisée

Il ressort des termes de l’article 40-III et 40-IV, ou encore de la circulaire portant manuel d’application du Code, que le maître d’ouvrage a le choix pour les marchés inférieurs aux seuils européens, entre le «BOAMP» ou un JAL. Mais ces mêmes dispositions précisent que la parution unique d’un avis dans l’un de ces deux supports peut entacher d’illégalité ledit marché au motif qu’elle ne constitue pas « une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective » (art. 40-I). C’est pourquoi, la personne publique est invitée à procéder en complément à « une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné » (art. 40-III et IV), et ce « pour assurer une publicité conforme aux objectifs mentionnés à l’article 1er du Code ». Cette publicité ne remplace pas celle dans le « BOAMP » ou un JAL, sauf si le maître d’ouvrage a retenu une presse spécialisée qui entre également dans la catégorie des JAL. L’avis doit être identique à celui publié dans le « BOAMP » ou un JAL.

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