Réglementation

Marchés publics Sous-traitance : un régime complexe à clarifier

Mots clés : Collectivités locales - Jurisprudence - Maîtrise d'ouvrage - Marchés privés - Marchés publics - Passation de marché - Réglementation des marchés

Le régime juridique de la sous-traitance repose sur des dispositions légales et réglementaires dont certaines sont communes à l’ensemble des marchés et d’autres spécifiques aux marchés publics. Il s’applique aux marchés de travaux et de services des organismes du secteur public.

Le régime de la sous-traitance est fondé sur les dispositions de la loi no75-1334 du 31 décembre 1975 (modifiée) et du Code des marchés publics (art. 2, 186 bis et ter, 355 et 356).

La loi du 31 décembre 1975 contient trois séries de dispositions :

La première, correspondant au titre I (art. 1 à 3), fixe les dispositions générales applicables à la sous-traitance de tous les types de marchés (publics ou privés).

La deuxième, correspondant au titre II (art. 4 à 10), prévoit une procédure de paiement direct des sous-traitants dans le cadre des marchés publics (au sens large).

Le troisième, correspondant au titre III (art. 11 à 14-1), prévoit une procédure d’action directe des sous-traitants dans le cadre des marchés privés.

Le Code des marchés publics précise les conditions d’application du régime de la sous-traitance dans lesdits marchés, notamment son article 2 qui fixe les modalités de la procédure de l’acceptation et de l’agrément des conditions de paiement des sous-traitants.

On constate, au regard de ces textes, que le régime de la sous-traitance des marchés publics (1) comporte certains éléments communs avec celui des marchés privés.

Agrément par le maître d’ouvrage

Le régime de la sous-traitance est applicable aux sous-traitants d’un marché public, à la condition que ceux-ci répondent aux conditions posées par les dispositions des textes précités, notamment celle de l’agrément par le maître d’ouvrage. En l’absence de cet agrément, un sous-traitant « irrégulier » ne peut bénéficier de la procédure de paiement direct prévue au titre II de la loi de 1975. Mais il ne peut non plus se prévaloir, selon le juge administratif, du bénéfice de la procédure d’action directe visée au titre III de ladite loi (CE 17 mars 1982, Société périgourdine d’étanchéité et de construction – Spec -, rec. 123, AJDA 1982, p.727), l’application de la procédure du paiement direct et de celle de l’action directe étant exclusives et ne pouvant se substituer l’une à l’autre.

Les litiges relatifs à la sous-traitance dans les marchés publics, notamment ceux se rapportant aux conditions d’agrément et de paiement des sous-traitants, sont du ressort du juge administratif (TC 14 mai 1984, société Smac Acieroid, rec. 448, RFDA 1985, p.21 ; CE 17 mai 1982, Spec, op. cit.), bien que, d’une part, il n’y ait pas de lien contractuel entre le maître d’ouvrage (public) et le sous-traitant et que, d’autre part, le contrat passé entre ce dernier et l’entrepreneur principal soit de droit privé. L’absence de lien contractuel précité n’empêche pas le sous-traitant d’engager une action en responsabilité (sur un fondement quasi délictuel) contre le maître d’ouvrage (CE 7 novembre 1980, SA Schmid-Valenciennes, rec. 416 ; 9 mars 1984, Havé, rec. 668).

Notion élargie du marché public

La notion de marché public, au sens de la loi sur la sous-traitance, est plus large que celle définie par le Code des marchés publics.

L’article 4 de cette loi prévoit que la procédure de paiement « s’applique aux marchés passés par l’Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics », alors que l’article premier du Code indique que « les marchés publics sont des contrats passés, dans les conditions prévues au présent Code, par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services ». La notion de collectivités publiques inclut l’Etat et ses établissements publics non industriels et commerciaux (c’est-à-dire en fait administratifs), les collectivités territoriales et leurs établissements publics...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 4971 du 05/03/1999
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