[TO] Droit commercial

Les engagements en matière de concurrence

Mots clés : Concurrence - Informatique - Jurisprudence - Télécommunications

Communiqué de procédure du 3 avril 2008 Conseil de la concurrence

Présentation

Le présent communiqué de procédure a pour objet de synthétiser la pratique décisionnelle des engagements en matière de concurrence, éclairée par les premiers arrêts des juridictions nationales et communautaires. Il décrit successivement les objectifs de cet outil (II), son champ d’application (III), la procédure et ses étapes (IV), et enfin, la nature et la portée des décisions adoptées au terme de sa mise en œuvre (V). Il pourra être ultérieurement enrichi, au vu des développements éventuels de la pratique décisionnelle du Conseil et de la jurisprudence des juridictions de contrôle.

I. Base légale

Points 1 à 4 : voir site internet*.

II. Objectifs

5. La procédure d’engagements élargit la gamme des outils permettant au Conseil d’assurer sa mission, qui consiste à garantir le fonctionnement de la concurrence sur les marchés. La décision acceptant des engagements et les rendant obligatoires (ci-après, la « décision d’engagements ») intervient à l’issue d’une procédure plus rapide et plus flexible que celle conduisant à un constat d’infraction. Elle a pour but d’obtenir que l’entreprise cesse ou modifie de son plein gré, pour l’avenir, des comportements ayant suscité des « préoccupations de concurrence (4) », à la différence d’une décision de condamnation, qui constate le caractère anticoncurrentiel du comportement en cause, en impose la cessation ou la modification, et le sanctionne le cas échéant.

6. Sa mise en œuvre représente donc une économie de ressources pour l’autorité de concurrence et pour l’entreprise ou organisme (ci-après, « l’entreprise ») qui prend des engagements. Elle permet à l’autorité :

– d’accélérer la résolution des affaires ne portant pas sur des pratiques dont la nature ou les effets sont tels qu’ils appellent a priori le prononcé d’une sanction,

– de privilégier le maintien ou le rétablissement volontaire de la concurrence sur le marché dans les cas qui s’y prêtent, et

– de libérer par conséquent davantage de moyens pour l’examen des infractions les plus graves.

7. Elle permet, dans le même temps, à l’entreprise :

– de bénéficier d’une accélération de la procédure et de contribuer volontairement à la recherche des solutions appropriées aux préoccupations de concurrence identifiées, et

– d’obtenir la clôture de l’affaire avant toute appréciation et toute qualification définitives des faits.

Point 8 : voir site internet.

III. Champ d’application

Points 9. et 10. Voir Internet.

11. Le Conseil n’applique pas la procédure d’engagements dans les cas où, en tout état de cause, l’atteinte à l’ordre public économique impose le prononcé de sanctions pécuniaires, ce qui exclut notamment a priori les ententes particulièrement graves comme les cartels et certains abus de position dominante ayant déjà causé un dommage à l’économie important.

12. Les pratiques concernées par les décisions d’engagements rendues à ce jour sont essentiellement certaines pratiques unilatérales ou verticales dont l’effet serait de nature à restreindre l’accès à un marché (5).

IV. Mise en œuvre de la procédure

A. Évaluation préliminaire

1. Moment

Points 13 à 16. : voir internet

2. Contenu

17. Comme l’a relevé la cour d’appel de Paris dans l’arrêt Canal 9, l’évaluation préliminaire ne « constitue (…) pas un acte d’accusation au sens de l’article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales » car elle « n’a pas pour objet de démontrer la réalité des infractions ni leur imputabilité à [une] entreprise, ni, a fortiori, de conduire au prononcé d’une sanction » (9), contrairement à la notification des griefs.

18. Dans cette évaluation rédigée au terme de mesures d’instruction allégées, le « rapporteur précise en quoi les atteintes à la concurrence relevées à ce stade de la procédure sont susceptibles de constituer une pratique prohibée (10) ». Le degré de caractérisation des pratiques exigé dans ces préoccupations de concurrence est comparable à celui des mesures conservatoires, ce qui explique que les deux procédures puissent être combinées dans le temps (11). En conséquence, la caractérisation des pratiques doit en toute hypothèse être suffisante pour permettre le contrôle du caractère approprié des engagements.

19. L’évaluation préliminaire est portée à la connaissance de l’entreprise concernée par le rapporteur sous la forme d’un courrier, d’une déclaration actée dans un procès verbal ou, à l’occasion de l’examen d’une demande de mesures conservatoires, lors de la présentation d’un rapport oral du rapporteur en séance. A l’exception de ce dernier cas, une copie de l’évaluation est adressée à l’auteur de la saisine et au commissaire du Gouvernement (12). Dans le cas où l’évaluation préliminaire intervient dans le cadre de l’examen d’une demande de mesures conservatoires, elle est précédée, au plus tard la veille de la séance, d’un contact informel par lequel le rapporteur indique à l’entreprise concernée le sens de la position qu’il présentera à sujet.

20. Ayant pris connaissance des préoccupations de concurrence exprimées dans l’évaluation préliminaire, l’entreprise concernée formalise ou, dans le cadre d’une procédure d’urgence, indique au rapporteur si elle demande le bénéfice de la procédure d’engagements. Elle transmet ses propositions en ce sens, ce qui ne préjuge pas de la décision du Conseil d’enclencher formellement ou non la procédure, cette faculté relevant de son appréciation en opportunité.

B. Déroulement de la procédure

1. Offre d’engagements

Points 21 à 23. : voir internet

2. Test de marche

Points 24 à 26. : voir internet

3. Accès au dossier

Points 27 à 29 : voir internet

4. Négociation des engagements

Points 30 à 39 : voir internet

V. Décisions rendant des engagements obligatoires

A. Effets

Points 40 à 46 : voir internet

B. Suivi

Points 47 à 51 : voir internet

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PAS ENCORE ABONNÉ
(4) Ainsi que la cour d’appel de Paris l’expose dans son arrêt du 6 novembre 2007 (Canal 9), sous pourvoi. 2 (5) La mise en œuvre de la procédure d’engagements s’est notamment avérée adaptée dans les situations suivantes : – pour assurer l’articulation entre le droit de la concurrence et les droits de propriété intellectuelle, par exemple en cas de refus d’accès à des ressources rares, telles que le système de diagnostic d’un constructeur automobile non accessible aux réparateurs indépendants (décision n° 07-D-31 du 9 octobre 2007, relative à des pratiques mises en œuvre par un constructeur automobile) ou l’étude de mesure d’audience des journaux éditée par un organisme de mesure d’audience de la presse quotidienne (décision n° 05-D-12 du 17 mars 2005, relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la mesure d’audience dans la presse quotidienne nationale et sur le marché connexe de la publicité dans ce secteur) ; – pour assurer l’effectivité de la concurrence sur un marché en cours de libéralisation, lorsque la présence de clauses d’exclusivité ou d’effets potentiels de ciseau tarifaire risque de verrouiller un marché qui s’ouvre à la pleine concurrence, dans le secteur de la diffusion audiovisuelle (décision n° 07-D-30 du 5 octobre 2007, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la diffusion hertzienne terrestre des services audiovisuels en mode analogique) ou encore lorsque des risques similaires de ciseau tarifaire résultent de pratiques tarifaires de l’opérateur historique de l’électricité, empêchant les négociants concurrents de vendre l’électricité au détail à des professionnels à un tarif compétitif (décision n° 07-D-43 du 10 décembre 2007, relative à des pratiques mises en œuvre par l’opérateur historique de l’électricité) ; – ou bien encore, en présence d’évolutions technologiques, pour éviter que des clauses contractuelles établies par un fournisseur n’empêchent ses distributeurs de vendre sur Internet ou n’apportent à cette vente des conditions indûment restrictives (décisions n° 07-D-07 du 8 mars 2007, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, n° 06-D-24 du 24 juillet 2006, relative à la distribution de montres commercialisées sur Internet et n° 06-D-28 du 5 octobre 2006, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériels Hi-fi et Home cinéma). (9) Arrêt Canal 9 précité. (10) Arrêt Canal 9 précité. (11) Dans un arrêt du 8 novembre 2005, Société Neuf Télécom, la Cour de cassation a en effet jugé que des mesures conservatoires peuvent être décidées « dès lors que les faits dénoncés (…) apparaissent susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire aux articles L.420-1 ou L.420-2 du code de commerce (…) ». (12) Article R. 464-2 du code de commerce.
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