[TO] Commande publique

Le fabricant est tenu d’une obligation de renseignement

ARRET NO 196 FS-P + B DU 18 FEVRIER 2004 – COUR DE CASSATION – SOCIETE PEINTURES MAESTRIA/ STE PORT LEUCATE NATURE

M. Weber, président

La Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par la société Peintures Maestria, anciennement dénommée Master Peintures, société anonyme, dont le siège est zone industrielle, rue Denis-Papin, 09100 Pamiers,

en cassation de trois arrêts rendus les 25 octobre 1994, 10 juillet 1996 et 4 juin 2002 par la cour d’appel de Montpellier (1e chambre, section A01), au profit :

1° de la société Port Leucate Nature, société en nom collectif, venant aux droits de la société Segespar Immobilier, dont le siège est 6 avenue de Lattre-de-Tassigny, 30100 Ales,

2° de la société Eiffage construction Languedoc, dont le siège est route de Lodève, B.P. 42, 34990 Juvignac,

3° de la société Entreprise Rosina, société en nom collectif, venant aux droits de la société Fougerolle et compagnie, société en nom collectif, dont le siège est avenue d’Aquitaine, 32100 Condom et son établissement, 11 avenue Didier-Daurat, zone industrielle Montauban, 31400 Toulouse,

4° de la société Step Arcadia, dont le siège est 8 rue des Lilas, 21110 Genlis et son établissement secondaire situé précédemment square Cézanne, résidence Saint-Clément, bâtiment D, boutique 4, 34000 Montpellier et actuellement, 625 rue de la Croix Verte, BT2, 34000 Montpellier,

5° de M. Pierre Reig, demeurant, 36 rue Jeannin, 21000 Dijon, pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Step Arcadia,

6° de Mme Marcelle Bonnes, demeurant, 37 boulevard Clémenceau, 66000 Perpignan, prise en sa qualité de syndic à la liquidation de la société Moli,

7° de Mme Marcelle Bonnes, demeurant, 37 boulevard Clémenceau, 66000 Perpignan, prise en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation de M. Fuentes,

8° de Mme Marcelle Bonnes, demeurant, 37 boulevard Clémenceau, 66000 Perpignan, prise en sa qualité de syndic à la liquidation de biens de la société Poche et Lavieville, société anonyme,

9° de la compagnie Préservatrice foncière, dont le siège est 23 rue Notre-Dame des Victoires, 75002 Paris, aux droits de laquelle se trouve la société Assurances générales de France (AGF),

10° de la compagnie Rhin et Moselle, dont le siège est 7 rue des Arquebusiers, 67000 Strasbourg,

11° de la Société mutuelle d’assurances du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), dont le siège est 114 avenue Emile-Zola, 75739 Paris Cedex 15,

défendeurs à la cassation ;

La société Port Leucate nature, venant aux droits de la société Segespar Immobilier, a formé, par un mémoire déposé au greffe le 20 mars 2003, un pourvoi provoqué contre le même arrêt ;

La société Eiffage construction Languedoc, la société Entreprise Rosina, venant aux droits de la société Fougerolle et compagnie, et la Société mutuelle d’assurances du bâtiment et des travaux publics ont formé, par un mémoire déposé au greffe le 1er avril 2003, un pourvoi provoqué contre le même arrêt ;

La société Peintures Maestria, demanderesse au pourvoi principal, invoque, à l’appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La société Port Leucate nature, venant aux droits de la société Segespar Immobilier, demanderesse au pourvoi provoqué, invoque, à l’appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

La société Eiffage construction Languedoc, la société Entreprise Rosina, venant aux droits de la société Fougerolle et compagnie, et la Société mutuelle d’assurances du bâtiment et des travaux publics, demanderesses au pourvoi provoqué, invoquent, à l’appui de leur recours, un moyen unique de cassation, également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au Procureur général ;

La Cour, composée conformément à l’article L131-6-1 du Code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 13 janvier 2004, où étaient présents :

M. Weber, président, M. Paloque, conseiller rapporteur, MM. Villien, Cachelot, Mmes Lardet, Gabet, Renard-Payen, conseillers, Mmes Boulanger, Maunand, Nési, conseillers référendaires, M. Guérin, avocat général, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Paloque, conseiller, les observations de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la société Peintures Maestria, de la SCP Parmentier et Didier, avocat de la société Port Leucate nature, venant aux droits de la société Segespar Immobilier, de la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat de la compagnie Préservatrice foncière, de Me Odent, avocat de la Société mutuelle d’assurances du bâtiment et des travaux publics, de la société Entreprise Rosina, venant aux droits de la société Fougerolle et compagnie et de la société Eiffage construction Languedoc, les conclusions de M. Guérin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Montpellier, 4 juin 2002, 25 octobre 1994 et 10 juillet 1996), que la société Port Leucate nature, venant aux droits de la société Segespar immobilier, assurée, selon police « dommages-ouvrage », auprès de la compagnie Préservatrice foncière, aux droits de laquelle se trouve la compagnie Assurances générales de France (AGF), est maître d’ouvrage d’un ensemble d’immeubles, dont la réalisation a été confiée, pour le gros oeuvre, à la société Someteg, puis, pour les travaux de second oeuvre, à la société Soleg, assurées toutes deux auprès de la compagnie Société mutuelle d’assurances du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) ;

que la société Soleg, aux droits de laquelle se trouve la société Eiffage construction Languedoc, a sous-traité les travaux de peinture à la société Poch et Lavieville, actuellement en liquidation judiciaire, laquelle a utilisé comme enduit de façade un produit fabriqué par la société Master Peintures, devenue Peintures Maestria ;

que des désordres affectant, notamment, cet enduit, sont apparus dont la société Port Leucate nature a demandé réparation ;

Attendu que la société Peintures Maestria fait grief à l’arrêt de la condamner à payer diverses sommes à la société Port Leucate nature, alors, selon le moyen :

1° qu’à l’égard de l’acheteur professionnel, l’obligation d’information du fabricant n’existe que dans la mesure où la compétence de cet acheteur ne lui donne pas les moyens d’apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques des biens qui lui sont livrés ;

qu’en l’espèce, la société Soleg et son sous-traitant, la société Poch et Lavieville, en tant que professionnelles, avaient une compétence suffisante pour apprécier les caractéristiques du produit acheté ;

qu’en conséquence, en jugeant que la société Master Peintures avait manqué à son devoir de conseil, la cour d’appel a violé les articles 1147 et 1615 du Code civil ;

2° que le vendeur ne saurait manquer à son devoir de renseignement lorsqu’il ignore l’importance que revêt l’information pour son client et n’est tenu de l’informer que des conditions d’utilisation normales, mais non des conditions d’utilisation inhabituelles du produit vendu ;

qu’en l’espèce, la société Master Peintures faisait valoir que le revêtement avait été utilisé en site marin exposé à de très fortes chaleurs durant la période estivale ;

que l’arrêt lui-même relève que le produit s’est révélé inadapté en raison de la spécificité et des contraintes du site sur lequel il devait être employé ;

qu’en condamnant la société Master Peintures pour avoir manqué à son obligation de conseil, sans rechercher si, simple vendeur d’un produit fini, elle avait été spécialement informée par l’acquéreur des contraintes particulières et inhabituelles auxquelles son produit se trouverait exposé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du Code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé que la mauvaise tenue de l’enduit était la conséquence des sollicitations climatiques et des caractéristiques intrinsèques de l’enduit qui présentait une élasticité quasi nulle, que la composition de cet enduit, qui n’était pas celle habituelle des enduits de parement plastique, entraînait une augmentation de sa porosité ainsi qu’une diminution de la résistance du liant à la saponification, non conforme à l’usage auquel il était destiné, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision en retenant que la société Master Peintures aurait dû préciser d’elle-même que la texture inhabituelle de son produit impliquait une contre performance particulière dans certains sites, une telle obligation de renseignement pesant sur le fabricant d’un produit nouveau à l’égard de l’acquéreur, ce dernier fût-il un utilisateur professionnel ;

Sur le second moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi provoqué des sociétés SMABTP, entreprise Rosina, Eiffage construction Languedoc, réunis :

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt de prononcer des condamnations au profit de la société Port Leucate nature, alors, selon le moyen :

1° qu’ayant relevé que les désordres affectant les peintures étaient purement esthétiques, non généralisés, et qu’ils n’atteignaient ni la solidité de l’ouvrage, ni sa destination, ne s’agissant pas de bâtiments de caractère prestigieux, la cour d’appel ne pouvait, sans violer les articles 1382 et 1147 du Code civil, condamner la société Master Peintures à indemniser la SNC du préjudice résultant de l’impossibilité dans laquelle elle s’était trouvée de louer les immeubles en raison de la non-conformité à l’usage auquel ils étaient destinés ;

2° qu’en tout état de cause, la cour d’appel qui indemnise la SNC au titre de la totalité des lots, y compris ceux dans lesquels aucun désordre n’affectant les façades n’est relevé, viole derechef les textes susvisés ;

3° que l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ;

qu’en l’espèce, la société Port Leucate nature estimait elle-même son préjudice financier à la somme de 368 067,72 E HT ;

qu’en conséquence, en allouant à la société Port Leucate nature, au titre de son préjudice, la somme de 800 000 E, la cour d’appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu’ayant souverainement retenu que l’évaluation du préjudice financier subi par la société Port Leucate nature ne pouvait pas être limitée aux seuls lots affectés de désordres, alors que ceux-ci portaient également sur des parties communes, l’état des façades, notamment, rendant l’aspect de l’ensemble peu attirant pour des vacanciers dissuadés d’y renouveler leur séjour et que le préjudice invoqué s’analysait en réalité comme une perte de chance de louer les appartements s’ils avaient été dans un état normal, la cour d’appel, qui par ailleurs a rectifié, par un arrêt du 26 juin 2002, l’erreur matérielle relative au montant de la condamnation prononcée, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le moyen unique du pourvoi provoqué de la société Port Leucate nature :

Attendu que la société Port Leucate nature fait grief à l’arrêt de déclarer irrecevable son action contre la société Préservatrice foncière, alors, selon le moyen, que les dispositions des articles L242-1 et L243-1 et son annexe du Code des assurances, d’ordre public, interdisent à l’assuré de saisir directement une juridiction aux fins de désignation d’un expert ;

qu’il en résulte que l’assureur qui participe, sans élever la moindre réserve, à l’expertise ordonnée en référé en méconnaissance des dispositions précitées renonce nécessairement à opposer, devant la juridiction du fond, la fin de non recevoir tirée de cette méconnaissance ;

qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé qu’il ne résultait pas de la présence, sans réserves, de la société Préservatrice foncière aux opérations d’expertise, que celle-ci avait renoncé sans équivoque à soulever l’irrecevabilité de la demande de son assurée qui l’a assignée devant le juge du fond, la cour d’appel a légalement justifié sa décision, la renonciation ne pouvant résulter que d’une manifestation claire et explicite ;

Par ces motifs :

Rejette les pourvois ;

Laisse à chaque demandeur la charge de ses dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne, ensemble, la société Port Leucate nature et les sociétés Eiffage construction Languedoc, Entreprise Rosina et la SMABTP à payer a la compagnie AGF la somme de 1 900 E ;

Vu l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette toute autre demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille quatre.

Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, Avocat aux Conseils, pour la société Peintures Maestria ;

Moyens annexes à l’arrêt no 196 (CIV. III) ;

PREMIER MOYEN :

Le moyen fait grief à l’arrêt d’avoir condamné la Société Master Peintures, in solidum avec les Sociétés Eiffage Construction Languedoc et SMABTP, au paiement de la somme de 77 971,32 E à la SNC Port Leucate Nature, le tout en deniers ou quittances ;

d’avoir condamné la Société Master Peintures, in solidum avec les Société Eiffage Construction Languedoc, Someteg et SMABTP, la somme de 800 000 E (rectifiée à 80 000 E par l’arrêt du 26 juin 2002) à la SNC Port Leucate Nature, en réparation de son préjudice financier ;

et d’avoir condamné la Société Master Peintures à relever et garantir la Société Eiffage Construction Languedoc à concurrence de la somme de 37 173,93 E, outre intérêts ;

et enfin d’avoir condamné la Société Master Peintures, in solidum avec les Sociétés Eiffage Construction Languedoc, Someteg et SMATP aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Aux motifs que « l’expert, auquel a été remis le rapport technique du CEBTP objet de plusieurs dires, retient comme cause de ce désordre que l’enduit est inadapté aux conditions climatiques sévères et que Poch et Lavieville l’a appliqué également en parties horizontales, ce qui n’est pas autorisé. Le CEBTP, par conclusions réitérées en 1989 ensuite de prélèvement effectués en présence du représentant de Master Peinture, non sérieusement critiquées techniquement, précise que la mauvaise tenue est la conséquence des sollicitations climatiques particulièrement importantes et des caractéristiques intrinsèques de l’enduit (..) Or, sans que quiconque soutienne qu’il s’agit d’un vice de l’enduit, il s’avère que sa composition qui n’est pas celle habituelle des enduits de parement plastique, entraîne une augmentation de sa porosité ainsi qu’une diminution de la résistance du liant à la saponification, non conforme à l’usage auquel il était destiné (..) Le dommage ressort ainsi de la responsabilité contractuelle des sociétés Soleg et Master Peintures. La première devait s’assurer de l’appropriation du produit aux circonstances climatiques et sa faute est également constituée par celle de son sous traitant Poch et Lavieville. Le maître de l’ouvrage qui jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur, dispose à l’égard de la seconde, d’une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée. Au surplus, la société Master aurait du préciser d’elle-même que la texture inhabituelle de son produit, impliquait une contre performance particulière dans certains sites. Ayant concouru à la réalisation de l’entier dommage relatif au revêtement de façade, elles seront condamnées in solidum à le réparer, avec la SMABTP » ;

Alors que, à l’égard de l’acheteur professionnel, l’obligation d’information du fabricant n’existe que dans la mesure où la compétence de cet acheteur ne lui donne pas les moyens d’apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques des biens qui lui sont livrés ;

qu’en l’espèce, la Société Soleg et son sous-traitant, la Société Poch et Lavieville, en tant que professionnelles, avaient une compétence suffisante pour apprécier les caractéristiques du produit acheté ;

qu’en conséquence, en jugeant que la société Master Peinture avait manqué à son devoir de conseil la Cour d’appel a violé les articles 1147 et 1615 du Code civil ;

Alors également que, le vendeur ne saurait manquer à son devoir de renseignement lorsqu’il ignore l’importance que revêt l’information pour son client et n’est tenu de l’informer que des conditions d’utilisation normales, mais non des conditions d’utilisation inhabituelles du produit vendu ;

qu’en l’espèce, l’exposante faisait valoir que le revêtement avait été utilisé en site marin exposé à de très fortes chaleurs durant la période estivale ;

que l’arrêt lui-même relève que le produit s’est révélé inadapté en raison de la spécificité et des contraintes du site sur lequel il devait être employé ;

qu’en condamnant la société exposante pour avoir manqué à son obligation de conseil, sans rechercher si la société Master Peintures, simple vendeur d’un produit fini, avait été spécialement informée par l’acquéreur des contraintes particulières et inhabituelles auxquelles son produit se trouverait exposé, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du Code civil.

SECOND MOYEN :

Le moyen fait grief à l’arrêt d’avoir condamné la Société Master Peintures, in solidum avec les Sociétés Eiffage Construction Languedoc, Someteg et SMABTP, une certaine somme (800 000 E, arrêt du 4 juin 2002 ; 80 000 E, arrêt rectificatif du 4 juin 2002) à la SNC Port Leucate Nature, en réparation de son préjudice financier.

Aux motifs que « la SNC a acquis les appartements le 13.9.1988. Destinés à une revente rendue difficile pour ceux atteints de désordres, elle les a loués saisonnièrement afin d’éviter un préjudice d’immobilisation, solution non critiquable permettant d’en continuer la vente. Le préjudice invoqué porte sur les années 1989 à 1993, année de réfection des locaux. Le sapiteur Monsieur Estany n’a pas pu retenir des pourcentages réels, faute par la SNC de produire un détail de recettes comptabilisées justifiant des conditions réelles d’exploitation, sauf pour l’année 1989, et ses tarifs sinon pour 1990. Il a donc également évalué les taux d’occupation possibles par référence à des documents fournis par les parties, d’ordre plus général, dont les statistiques du comité départemental du Tourisme et de l’Observatoire départemental. Ils démontrent des différences sensibles de taux. En outre, de nombreux facteurs variables d’une année sur l’autre contribuent à une estimation « moyenne » :

tant la situation économique que les variations climatiques dans une zone ventée, d’incidence sensible pour des naturistes, font fluctuer des locations, aléatoires en moyenne saison ;

que d’une part, tout ceci justifie que pour définir le revenu susceptible de servir de base à l’évaluation du préjudice, le taux d’occupation retenu soit minoré par rapport à celui invoqué par la SNC, dont elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe. Rien ne démontre que ses immeubles situés dans le « village Ulysse » ont été aussi fréquentés qu’elle le prétend. En effet, ce n’est pas le seul village naturiste de Port-Leucate et les demandes de renseignements locatif qu’elle produit concernent l’été et surtout le mois d’août (cf. Annexes IX et XI du rapport Brossard). L’analyse de la fréquentation du littoral Audois note qu’il draine en 1991 toujours assez peu d’étrangers (cf. Annexe attestations relatives à ses chiffres d’affaires et résultats nets, (d’ailleurs très différents d’une année sur l’autre bien que les locaux n’aient pas encore été refaits), elle ne justifie pas de l’absence de frais de gestion réels (remise en état du mobilier défraîchi, consommation d’eau et électricité, personnel) puisque c’est la société de gestion et location Sogelav qui distribuait les tarifs des « locations Ulysse » en 1991 et que le loyer annoncé comprenait les consommations d’énergie. La méthode d’estimation de la SNC est au surplus basée sur les difficultés de location de tous les lots restés invendus au début de chaque saison, ce qui la conduit à une estimation maximale de son préjudice. En revanche, l’évaluation ne peut pas être limitée aux seuls lots affectés de désordres, alors que ceux-ci portaient également sur des parties communes, l’état des façades notamment rendant l’aspect de l’ensemble peu attirant pour des vacanciers, ainsi dissuadés d’y renouveler leur séjour, même dans des appartements corrects ;

que d’autre part, le préjudice invoqué s’analyse en réalité comme une perte de chance de louer les appartements s’ils avaient été dans un état normal. Celle-ci est certaine, mais pas constante sur les années 1989 à 1993, la dégradation des lieux étant moins importante au début de cette période. Monsieur Blanc retient dans le rapport de 1991 que l’état des locaux, endommagés par des infiltrations ou des remontées d’humidité, a provoqué l’impossibilité de location. Ses observations lors de la seconde expertise et le procès-verbal de constat d’huissier du 23.2.1990 confirment l’évolution des dégradations qui accroît la perte de chance à partir de cette date, sans qu’elle soit totale en 1993 ;

que par ailleurs, il ne peut pas être reproché à la SNC qui a fait toutes diligences pour vendre ou louer, d’avoir contribué à son préjudice, l’acquisition en connaissance de cause d’un immeuble atteint de désordres suivant les clauses particulières de subrogation prévues, n’étant ni fautif ni en tout cas la cause déterminante du préjudice qui reste dû aux fautes commises par les constructeurs ;

qu’en conséquence, la Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour l’évaluer à la somme de huit cent mile euros au paiement de laquelle seront condamnés in solidum les sociétés Someteg, Eiffage Construction Languedoc et Master Peintures dont les fautes ont concouru à la réalisation de ce préjudice, ainsi que la SMABTP » ;

1° Alors qu’ayant relevé que les désordres affectant les peintures étaient purement esthétiques, non généralisés, et qu’ils n’atteignaient ni la solidité de l’ouvrage, ni sa destination, ne s’agissant que de bâtiments de caractère prestigieux (arrêt p. 8 paragraphe 2), la Cour d’appel ne pouvait, sans violer les articles 1382 et 1147, condamner la société Master Peintures à indemniser la SNC du préjudice résultant de l’impossibilité dans laquelle elle s’était trouvée de louer les immeubles en raison de la non-conformité à l’usage auquel ils étaient destinés ;

2° Alors qu’en tout état de cause, la Cour d’appel qui indemnise la SNC au titre de la totalité des lots, y compris ceux dans lesquels aucun désordre n’affectant les façades n’est relevé, viole derechef les textes susvisés ;

3° Alors que l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ;

qu’en l’espèce, la société Port Leucate Nature estimait elle-même son préjudice financier à la somme de 368 067,72 E HT ;

qu’en conséquence, en allouant à la société Port Leucate Nature, au titre de son préjudice, la somme de 800 000 E, la Cour d’appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile.

Moyens produits, au pourvoi provoqué, par Me Odent, Avocat aux Conseils, pour la SMABTP, la société Entreprise Rosina, venant aux droits de la société Someteg SNC Fougerolle et Cie et la société Eiffage Construction Languedoc.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné la SMABTP in solidum avec, d’une part, ses deux assurées, les sociétés Someteg et Eiffage Construction Languedoc, et, d’autre part, avec la société Master Peintures à verser la somme de 800 000 E, ultérieurement rectifiée à la somme de 80 000 E, à la SNC Port Leucate Nature en réparation de son préjudice financier

Aux motifs que la SNC a acquis les appartements le 13 septembre 1988, destinés à une revente rendue difficile pour ceux atteints de désordres, elle les a loués saisonnièrement afin d’éviter un préjudice d’immobilisation, solution non critiquable, permettant d’en continuer la vente ;

que le préjudice invoqué porte sur les années 1989 à 1993, année de réfection des locaux ;

que le sapiteur, Monsieur Estany, n’a pas pu retenir des pourcentages réels, faute par la SNC de produire un détail de recettes comptabilisées justifiant des conditions réelles d’exploitation, sauf pour l’année 1989, et ses tarifs sinon pour 1990 ;

qu’il a donc également évalué les taux d’occupation possibles par référence à des documents fournis par les parties, d’ordre plus général, dont les statistiques du comité départemental du tourisme et de l’observatoire départemental ;

qu’ils démontrent des différences sensibles de taux ;

qu’en outre, de nombreux facteurs variables d’une année sur l’autre contribuent à une estimation « moyenne » ;

que, tant la situation économique que les variations climatiques dans une zone ventée, d’incidence sensible pour des naturistes, font fluctuer des locations, aléatoires en moyenne saison ;

que, d’une part, tout ceci justifie que pour définir le revenu susceptible de servir de base à l’évaluation du préjudice le taux d’occupation retenu soit minoré par rapport à celui invoqué par la SNC, dont elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe ;

que rien ne démontre que ses immeubles situés dans le « village Ulysse » ont été aussi fréquentés qu’elle le prétend ;

qu’en effet, ce n’est pas le seul village naturiste de Port-Leucate et les demandes de renseignements locatif qu’elle produit concernent l’été et surtout le mois d’août (cf. annexes IX et XI du rapport Brossard) ;

que l’analyse de la fréquentation du littoral Audois note qu’il draine en 1991 toujours assez peu d’étrangers (cf. annexe attestations relatives à ses chiffres d’affaires et résultats nets – d’ailleurs très différents d’une année sur l’autre, bien que les locaux n’aient pas encore été refaits-) ;

qu’elle ne justifie pas de l’absence de frais de gestion réels (remise en état du mobilier défraîchi, consommation d’eau et électricité, personnel), puisque c’est la société de gestion et location Sogelav qui distribuait les tarifs des « locations Ulysse » en 1991 et que le loyer annoncé comprenait les consommations d’énergie ;

que la méthode d’estimation de la SNC est au surplus basée sur les difficultés de location de tous les lots restés invendus au début de chaque saison, ce qui la conduit à une estimation maximale de son préjudice ;

qu’en revanche, l’évaluation ne peut pas être limitée aux seuls lots affectés de désordres, alors que ceux-ci portaient également sur des parties communes, l’état des façades notamment rendant l’aspect de l’ensemble peu attirant pour des vacanciers, ainsi dissuadés d’y renouveler leur séjour, même dans des appartements corrects ;

que, d’autre part, le préjudice invoqué s’analyse en réalité comme une perte de chance de louer les appartements s’ils avaient été dans un état normal ;

que celle-ci est certaine, mais pas constante sur les années 1989 à 1993, la dégradation des lieux étant moins importante au début de cette période ;

Monsieur Blanc retient dans le rapport de 1991 que l’état des locaux, endommagés par des infiltrations ou des remontées d’humidité, a provoqué l’impossibilité de location ;

que ses observations lors de la seconde expertise et le procès-verbal de constat d’huissier du 23 février 1990 confirment l’évolution des dégradations qui accroît la perte de chance à partir de cette date, sans qu’elle soit totale en 1993 ;

que, par ailleurs, il ne peut pas être reproché à la SNC, qui a fait toutes diligences pour vendre ou louer, d’avoir contribué à son préjudice, l’acquisition en connaissance de cause d’un immeuble atteint de désordres suivant les clauses particulières de subrogation prévues n’étant ni fautif ni, en tout cas, la cause déterminante du préjudice qui reste dû aux fautes commises par les constructeurs ;

qu’en conséquence, la cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour l’évaluer à la somme de 800 000 E au paiement de laquelle seront condamnées in solidum les sociétés Someteg, Eiffage Construction Languedoc et Master Peintures dont les fautes ont concouru à la réalisation de ce préjudice, ainsi que la SMABTP ;

Alors que, d’une part, la cour d’appel qui indemnise la SNC au titre de la totalité des lots, y compris ceux dans lesquels aucun désordre n’affectant les façades n’est relevé, viole les articles 1382 et 1147 du code civil ;

Alors que, d’autre part, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ;

qu’en l’espèce, la société Port Leucate Nature estimait elle-même son préjudice financier à la somme de 368 067,72 E hors taxes ;

qu’en conséquence, en allouant à la société Port Leucate Nature, au titre de son préjudice, la somme de 800 000 E, la cour d’appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau code de procédure civile.

L’exposante entend se référer expressément aux développements bien fondés sur ce point de l’évaluation du préjudice de la SNC présentés par la société Master Peintures.

Moyen produit, au pourvoi provoqué, par la SCP Parmentier et Didier, Avocat aux Conseils, pour la société Port Leucate nature, venant aux droits de la société Segespar immobilier ;

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré irrecevable l’action dirigée par la SNC Port Leucate Nature contre la société préservatrice foncière ;

Aux motifs que pour mettre en oeuvre la garantie d’assurance dommages ouvrage, l’assuré est tenu de faire une déclaration de sinistre à l’assureur, soit par écrit contre récépissé, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception engageant la procédure de recours amiable ;

que ces dispositions d’ordre public interdisent à l’assuré de saisir directement une juridiction, que ce soit aux fins de désignation d’un expert ou de condamnation au fond de l’assureur de dommages ouvrage ;

que l’assignation en référé ne vaut pas, en l’état des clauses types applicables en espèces, déclaration de sinistre ;

qu’il ne résulte pas de la présence sans réserves de la préservatrice aux opérations d’expertise, qu’elle a renoncé sans équivoque à soulever l’irrecevabilité de la demande de son assurée qui l’a assignée devant le juge du fond ;

que cette situation procédurale n’est pas assimilable à celle visée par l’article L113-17 du Code des assurances ;

qu’en conséquence, les demandes de la SNC Port Leucate Nature dirigées contre son assureur de dommages ouvrage sont irrecevables, la procédure de recours amiable étant un préalable obligatoire à l’introduction d’une procédure judiciaire ;

Alors que les dispositions des articles L242-1 et A243-1 et son annexe, du Code des assurances, d’ordre public, interdisent à l’assuré de saisir directement une juridiction aux fins de désignation d’un expert ;

qu’il en résulte que l’assureur qui participe, sans élever la moindre réserve, à l’expertise ordonnée en référé en méconnaissance des dispositions précitées renonce nécessairement à opposer, devant la juridiction du fond, la fin de non-recevoir tirée de cette méconnaissance ;

qu’en décidant le contraire, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil.

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