Dossiers Gestion et professions - 10 QUESTIONS SUR

La réforme de l’arbitrage en France

Mots clés : Gestion et opérations immobilières - Gestion et professions - Métier de l'immobilier

L’arbitrage est un mode fréquent de résolution des conflits. Selon les statistiques publiées en 2009 par la Chambre de commerce internationale, plus de 15 % des arbitrages ont porté sur des différends liés à l’immobilier ou à la construction. Or, trente ans ont passé depuis les décrets novateurs de 1980 et de 1981, qui ont permis de donner un rayonnement international au droit français de l’arbitrage. Il était donc temps de moderniser cette réglementation, de consolider les avancées jurisprudentielles et de maintenir l’attractivité de la place de Paris aux yeux des opérateurs étrangers et nationaux. Cela est désormais une réalité depuis le décret du 13 janvier 2011, détaillé ici en dix questions/réponses.

1 Quel est le nouveau formalisme attaché à la convention d’arbitrage ?

Traditionnellement, les conditions de validité de la convention d’arbitrage diffèrent selon le caractère interne ou international de l’arbitrage.

Depuis la réforme, les conventions d’arbitrage en matière internationale ne sont soumises à aucune condition de forme. Même l’écrit n’est pas exigé. Ce libéralisme absolu concernant la forme de la clause compromissoire en matière d’arbitrage international se justifie par le souhait d’accueillir en France les arbitrages d’investissement, pour lesquels le consentement de l’investisseur à l’arbitrage n’est souvent pas exprimé dans un instrument écrit préalable conclu avec l’État hôte.

Quant à l’arbitrage interne, le décret a également assoupli les conditions de forme. Il permet d’obtenir le consentement des parties à l’arbitrage à travers une simple correspondance écrite ou un document auquel il est fait référence dans la convention principale. En outre, le décret prévoit la validité des « clauses blanches », à savoir les conventions d’arbitrage qui ne prévoient pas la désignation des arbitres ou les modalités de leur nomination. Sous l’empire du décret de 1981, une telle clause aurait été invalide en matière d’arbitrage interne.

De plus, le décret codifie le principe, jusqu’alors jurisprudentiel, de l’autonomie (ou encore de la divisibilité) de la clause d’arbitrage, selon lequel une telle clause n’est pas affectée par la nullité, la résolution, la résiliation ou la caducité du contrat qui la contient.

Enfin, le nouvel article 1448 du code de procédure civile confirme le concept désormais largement admis de « compétence – compétence », en vertu duquel le tribunal arbitral a la priorité pour statuer sur sa propre compétence. Les tribunaux étatiques n’auront donc pas autorité pour entendre les réclamations relevant d’une convention d’arbitrage, à moins que la clause d’arbitrage soit « manifestement nulle ou manifestement inapplicable ».

2 Quelles sont les clarifications apportées aux pouvoirs respectifs du tribunal arbitral et du juge étatique ?

Les parties à un arbitrage peuvent demander l’assistance des tribunaux étatiques dans de nombreux cas. Par exemple, si des difficultés surgissent avant ou au moment de la constitution du tribunal arbitral, les parties peuvent demander l’assistance des tribunaux étatiques. Le nouveau texte prévoit la saisine d’un juge spécialisé, le juge d’appui, pour aider les parties tout au long du processus d’arbitrage, mais dans des limites définies par le nouveau décret. Ce rôle est bien entendu subsidiaire dans le cas d’un arbitrage institutionnel.

En outre, le nouvel article 1452 du code de procédure civile permet à une partie de demander l’assistance du juge d’appui si l’autre partie n’a pas nommé un arbitre dans le délai d’un mois à compter de la réception de la demande qui lui est faite par l’autre partie. De même, les co-arbitres ont un mois pour nommer un président, après quoi les parties peuvent demander l’assistance du juge d’appui.

Le nouvel article 1505 du code de procédure civile prévoit les circonstances dans lesquelles le juge d’appui a compétence pour agir en faveur de l’arbitrage. Outre les deux sources de compétence déjà prévues par le décret de 1981, à savoir lorsque l’arbitrage a lieu en France ou lorsque les parties ont convenu que la loi française régirait la procédure arbitrale, le nouveau décret a ajouté deux situations :

– lorsque les parties ont expressément désigné les tribunaux français comme tribunal de soutien à l’égard de litiges relatifs à la procédure arbitrale ;

– lorsque l’une des parties est susceptible de subir un déni de justice.

Cette quatrième source de compétence est une conséquence directe de la décision de la Cour de cassation dans l’affaire du 1er février 2005, État d’Israël c/Société NIOC, n° 01-13742 et 02-15237. Elle permet une compétence universelle des juridictions françaises, même en l’absence d’un quelconque lien de rattachement avec la France dans l’hypothèse où aucune juridiction d’un autre État ne serait prête à sauver le processus arbitral. Une telle compétence est pour l’instant unique, et n’est prévue dans aucune autre législation.

Concernant l’arbitrage multipartite, le nouvel article 1453 du code de procédure civile prévoit que, lorsque plus de deux parties sont impliquées dans un litige et ne peuvent s’entendre sur la constitution du tribunal arbitral, l’entité en charge de l’arbitrage ou, en l’absence d’une telle entité, le juge d’appui, nomme le ou les arbitre(s). Cela permet de remplir l’exigence d’équité entre les parties dans la composition du tribunal arbitral.

Le nouveau texte impose désormais aux arbitres l’obligation de divulguer toute information susceptible de donner lieu à des doutes légitimes sur leur impartialité ou leur indépendance. Les arbitres sont obligés d’observer ce devoir, non seulement avant d’accepter leur nomination, mais tout au long de la procédure. À cet égard, il convient de noter que l’arbitre ne peut être récusé qu’avec le consentement des deux parties. Si les parties ne s’entendent pas sur ce point, ils peuvent se tourner vers l’institution en charge de l’arbitrage, ou, à défaut, vers le juge d’appui.

En outre, dans le but d’améliorer l’efficacité de l’arbitrage, le nouvel article 1473 du code de procédure civile prévoit que l’empêchement, l’abstention, la démission, la destitution ou le décès d’un arbitre entraînent la suspension de la procédure et non plus sa fin. La procédure doit se poursuivre une fois un nouvel arbitre nommé.

Quant à l’autorité du tribunal arbitral, elle est considérablement renforcée. Le tribunal arbitral peut ordonner toute mesure provisoire ou conservatoire, à l’exception des saisies conservatoires et des sûretés judiciaires, ces dernières relevant de la compétence exclusive des tribunaux étatiques. Il peut ordonner aux parties, sous la menace de pénalités si nécessaire, de produire les éléments de preuve qu’elles ont en leur possession. Le tribunal arbitral peut également autoriser une partie à demander à un tribunal étatique une ordonnance contre un tiers aux fins d’obtenir des preuves que ce tiers aurait en sa possession.

Les décrets de 1980 et 1981 étaient silencieux pour l’octroi de mesures provisoires ou conservatoires avant la constitution du tribunal arbitral. Toutefois, la jurisprudence avait alors prévu que le juge étatique serait compétent à condition que la preuve de l’urgence lui ait été rapportée. Le décret de 2011 consolide cette solution en prévoyant expressément que les parties peuvent se tourner vers les tribunaux étatiques pour qu’ils se prononcent sur des mesures provisoires ou conservatoires en cas d’urgence tant que le tribunal arbitral n’a pas encore été constitué.

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Vous lisez un article de la revue Operations Immobilieres n° 36 du 30/06/2011
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