Enjeux

«Je dis aux acheteurs publics et aux acteurs du BTP : allons-y !»

Mots clés : Entreprise du BTP

Jean Maïa, directeur des affaires juridiques de Bercy, dresse un premier bilan de la réforme des marchés publics.

L’ordonnance et le décret marchés publics sont entrés en vigueur le 1er avril dernier. L’heure est à un premier retour sur les nouvelles règles, qui ont, depuis, connu quelques retouches à l’initiative du législateur. Pour Jean Maïa, aux manettes de l’élaboration des textes, le cadre juridique stabilisé et la transition numérique engagée ouvrent la voie à une nouvelle commande publique.

Quel bilan tirez-vous, neuf mois après la réforme ?

La première étape, et sans doute la plus importante, était celle de la ratification de l’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015. Le Parlement a été l’enceinte dans laquelle on a le plus débattu de la réforme, dans le cadre de la loi Sapin 2 portant cette ratification, mais aussi d’autres textes, comme la loi LCAP (1). Des ajustements ont, certes, été effectués. Par exemple, la suppression des offres variables ou encore celle de l’obligation pour les candidats de fournir un extrait de leur casier judiciaire. Mais les grands équilibres de la réforme ont été préservés, notamment concernant la place respective des PME et des contrats globaux. Le droit de la commande publique bénéficie enfin d’un socle législatif, c’était l’un des objectifs poursuivis. Ce qui répond à des préoccupations juridiques, mais aussi démocratiques.

Comment cette réforme est-elle perçue ?

Comme toute évolution, elle engendre des questions, du dérangement ! Mais les enjeux le justifiaient. Nous sommes dans la phase d’accompagnement, avec un important travail de refonte de notre doctrine accessible sur le site Internet de la Direction des affaires juridiques. Nous publierons cette année un vade-mecum de la commande publique. Puis, ce sera au juge d’interpréter les nouveaux textes. Mais il est encore tôt pour avoir des retours concrets. Ainsi, la France avait été le premier pays, en octobre 2014, à introduire dans son droit la procédure du partenariat d’innovation… et les premières initiatives émergent seulement. Je veux surtout dire aux acheteurs et aux acteurs du BTP : allons-y ! L’investissement public dépend certes des moyens budgétaires, mais un cadre juridique consolidé et simplifié ne peut qu’aider à lancer des projets.

Où en êtes-vous de l’adoption du décret qui viendra modifier celui relatif aux marchés publics ?

Il devrait paraître à la toute fin mars, après son examen par le Conseil national d’évaluation des normes (CNEN) et le Conseil d’Etat. Il s’agit essentiellement d’un toilettage du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, pour tirer les conséquences des lois Sapin 2 et LCAP.

Les règles sur l’attribution des marchés évolueront-elles sensiblement via ce décret « balai » ?

Non, il n’y a pas d’inquiétudes à avoir. Ainsi, lorsque la loi Sapin 2 énonce que l’acheteur pourra choisir de recourir à un critère unique d’attribution pour passer un marché, elle ne fait que remonter ce principe au niveau législatif, sans en élargir le champ d’application. Le décret modificatif ne dira rien de plus sur ce point. En marchés de travaux, le critère unique ne restera donc autorisé que s’il porte sur le coût global d’une opération. De même, l’affirmation par la loi Sapin 2 de l’obligation de détecter les offres anormalement basses n’appellera pas de complément réglementaire. Elle ne crée en réalité aucune obligation nouvelle. L’acheteur reste libre d’adopter ou non une méthode formelle de détection, de la faire connaître ou pas…

Les règles sur la composition des commissions d’appel d’offres dans le secteur du logement social évolueront en revanche dans le décret, à la demande des acteurs. Enfin, les dispositions sur le concours seront retouchées pour l’application de la loi LCAP. Sera inscrite, dans le décret, l’obligation de principe, pour les marchés de maîtrise d’œuvre supérieurs aux seuils de procédure formalisée, de recourir au concours pour tous les acheteurs soumis à la loi MOP.

Les partenariats public-privé sont un peu absents du paysage ces derniers temps, comment l’expliquez-vous ?

Les débats sur ces contrats ont été riches dans le cadre de la réforme. La logique initiale de celle-ci a été maintenue : un encadrement, mais aussi une consolidation de la formule, sous la forme des marchés de partenariat. Ces derniers ont regroupé différentes formes de contrats – contrats de partenariat, baux emphytéotiques administratifs, etc. – en les qualifiant clairement de marchés publics. L’intensité des discussions a pu inciter certains à l’attentisme, mais la réforme ayant maintenant été ratifiée par le Parlement, cela pourrait redémarrer.

Quand les arrêtés dématérialisation vont-ils paraître ?

La transformation numérique de la commande publique a été engagée, pour tenir l’échéance du zéro papier au 1er octobre 2018. Mais il faut accélérer, sachant que le gouvernement a choisi d’ajouter aux obligations européennes de dématérialisation une démarche d’ open data . Au premier trimestre vont paraître deux arrêtés, l’un pour préciser les fonctionnalités du profil d’acheteur et l’autre pour la publication des données essentielles de chaque marché. Les projets de textes ont fait l’objet d’un premier examen au CNEN le 12 janvier. A ce sujet, un seuil de 25 000 euros en deçà duquel les acheteurs ne sont pas soumis aux obligations relatives à l’ open data sera introduit par le décret « balai ». Il serait en effet probablement exagéré de demander aux plus petites entités publiques d’entrer dans la démarche d’ici à la fin 2018. Rien n’interdit cependant qu’elles s’y mettent spontanément. Ces deux arrêtés seront suivis de quatre autres textes sur la signature électronique, les outils d’échange et de communication, la copie de sauvegarde et le certificat de cessibilité dématérialisé.

Où en êtes-vous de l’élaboration du plan national de numérisation de la commande publique ?

Ce plan est très avancé. Les parties prenantes nous aident à peaufiner la version du texte soumise à consultation publique à l’été 2015. Il ne pourra être finalisé que lorsque les arrêtés « démat’ » auront été publiés, l’enjeu étant qu’il paraisse assez tôt en 2017. Le plan vise à donner plus de visibilité aux entités publiques, aux entreprises, aux éditeurs de logiciels et aux autres intervenants. Il contiendra des bonnes pratiques pour faire converger les actions des nombreux pouvoirs adjudicateurs français vers l’objectif commun d’octobre 2018. Car au- delà des textes, il y a beaucoup d’organisation à mettre en place.

Quels sont les bénéfices à tirer de l’ouverture des données essentielles des contrats ?

L’open data va améliorer la connaissance de la commande publique pour tous et permettre le développement de nouveaux services pour les opérateurs économiques comme pour les acheteurs publics. C’est une mine d’informations pour les entreprises qui aimeraient probablement avoir aisément une vision de la pratique d’achat des collectivités de leur région. Il appartiendra aux opérateurs de s’emparer des données librement accessibles et réutilisables. L’open data va aussi enrichir le débat public. On aura pour la première fois une agrégation des données de la commande publique.

Qu’en est-il du document unique de marché européen (Dume) électronique ?

La simplification de la phase de candidature ne va produire pleinement ses effets que lorsque tous les bénéfices des outils numériques auront été tirés à travers le Dume électronique.

La Commission européenne a élaboré un prototype du Dume électronique et a communiqué son code source aux Etats membres. Il leur appartient de le rendre opérationnel au niveau national. Nous y travaillons avec le Secrétariat général pour la modernisation de l’action publique (SGMAP). La France a un temps d’avance avec le service « Marché public simplifié » (MPS). La question est de savoir comment on intègre le Dume électronique en prenant en compte l’expérience du MPS. Le Dume électronique n’est pas une duplication du Dume papier. Il est plus ambitieux. Comme le MPS, il s’appuiera sur une architecture qui fera apparaître semi- automatiquement ou automatiquement des éléments une fois que l’entreprise commencera à remplir le formulaire. L’idée du principe « Dites-le-nous une fois » est bien d’éviter les doubles saisies. La question n’est pas tant de savoir si l’on « MPSise le Dume ou Duméise le MPS », mais d’utiliser les outils numériques pour que des procédures simples libèrent du temps pour l’examen des offres.

L’étape ultime de la réforme sera l’élaboration du Code de la commande publique. Les travaux ont-ils commencé ?

Oui, et ce avant même la publication de la loi Sapin 2 qui a habilité le gouvernement à procéder à cette codification.

L’échéance est à deux ans. Cela se fera à droit constant, il ne s’agit pas de modifier à nouveau les règles. Mais il est toujours possible d’en améliorer la lisibilité et l’accessibilité ! Nous avons commencé à travailler avec la Commission supérieure de codification. La réforme d’avril 2016 a permis une précodifica-tion, en rassemblant dans l’ordonnance et le décret marchés publics des dispositions éparses. La question à trancher dans l’immédiat est celle du périmètre du futur code. Au- delà des textes relatifs aux marchés publics et aux concessions, faut-il y inclure des textes comme la loi MOP, ceux relatifs aux délais de paiement, à la sous-traitance, etc. ? Il faut se demander ce qui répond le mieux aux besoins des praticiens.

L’élaboration de ce code pourrait-elle être remise en cause à la suite des échéances électorales de 2017 ?

Ce type de démarche enjambe généralement les alternances politiques. Et l’article d’habilitation a été voté à la quasi-unanimité au Parlement. On peut donc raisonnablement espérer que ce chantier sera mené à son terme, d’autant plus qu’il est réclamé par tous depuis de nombreuses années…

La réforme de 2016 propose avant tout une boîte à outils.

Certains ne vont-ils pas rester au fond de la caisse ?

L’expérience oblige à la prudence ! Mais le sens profond de la réforme était de cesser de brider les acteurs. A chacun donc de s’emparer des outils qui lui sont utiles. En conjuguant la mutation numérique, la mise en avant de la dimension économique de l’achat public et enfin la modernisation et la professionnalisation de l’organisation achats, on peut faire évoluer substantiellement la commande publique.

Qu’advient-il de la révision envisagée de la directive de 2007 sur les recours en marchés publics ?

La Commission européenne, après une consultation publique sur le sujet en 2015, a finalement décidé qu’une révision n’était pas nécessaire. Nous garderons donc l’architecture actuelle de nos référés précontractuels, contractuels, etc.

L’entrée en vigueur de la facturation électronique obligatoire s’est-elle faite en douceur ?

L’arrivée de la facture dématérialisée dans les marchés publics produit déjà des effets depuis des années. Le passage obligatoire par Chorus Pro depuis janvier se passe bien. En marchés de travaux, certes, il y a des étapes intermédiaires de validation qui rendent le processus plus compliqué. Mais on est dans la matière contractuelle, aux parties d’organiser ces étapes.

La réduction des délais maximum de paiement de l’Etat à 20 jours avait été annoncée pour 2017. Où en est-on ?

L’Etat fait déjà mieux que 20 jours, en réalité. Donc il n’est pas prévu de modifier les textes – qui fixent un délai maximum de 30 jours. Le déploiement de la facturation électronique est d’ailleurs la garantie de délais raccourcis.

Que pensez-vous de la clause Molière, qui impose l’usage du français sur certains chantiers ?

Il faut en revenir aux principes intangibles du droit des marchés publics : un critère doit avoir un lien avec l’objet du marché. Sous ce prisme, l’utilisation d’une telle clause paraît pour le moins délicate.

Quid des chartes locales pro-PME ?

Tout dépend de ce que l’on y met ! Il y a plein de bonnes pratiques à adopter pour faciliter l’accès des PME, comme le sourcing . En revanche, on sait tous quelles sont les limites : les principes constitutionnels et européens interdisent fermement la réservation de marchés à des PME ou à des entreprises locales. Le Small Business Act américain n’est pas reproductible en Europe, mais la France a agi sur d’autres leviers, en bataillant par exemple pour faire prévaloir la règle de l’allotissement.

Et sans parler de localisme, on peut, en maniant la notion de cycle de vie, œuvrer au développement durable et ce faisant souvent aboutir à des circuits plus courts que par le passé.

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(1) Loi relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine du 7 juillet 2016.
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