Réglementation

Garanties d’emprunt Comment prévenir les risques d’irrégularité?

Mots clés : Aménagement du territoire - Collectivités locales - Conjoncture économique - Finances locales - Jurisprudence - Marchés publics - Service public

-La garantie, par les collectivités locales, d’emprunts souscrits par des personnes privées, a des effets économiques et financiers bien réels : l’entreprise emprunteuse gagnera en crédibilité face à l’établissement financier et la collectivité bénéficiera de l’implantation de l’entreprise, profitable en termes d’emplois et d’aménagement du territoire. -Mais des problèmes surgissent dès la mise en jeu de la garantie. Le contentieux peut alors concerner les juridictions judiciaires ou administratives. D’où une abondante construction jurisprudentielle.

Le contrat de garantie ou de caution consentie par une collectivité locale pour un emprunt souscrit par une personne privée est un contrat de droit privé, dès lors qu’il n’est pas l’accessoire d’un contrat de prêt à caractère administratif (s’il n’a pas pour objet l’exécution d’une mission de service public) et qu’il ne comporte aucune clause exorbitante du droit commun. Les différends nés de l’exécution de ces contrats relèvent donc du juge judiciaire (1). Mais le contentieux des garanties d’emprunt ne se limite pas à celui des contrats afférents à l’octroi de telles aides par les collectivités publiques, et les juridictions de l’ordre administratif sont amenées à en connaître.

Tout d’abord, celles-ci jugent de la légalité des actes unilatéraux préalables et détachables du contrat par lesquels la collectivité octroie sa garantie (délibération de l’organe délibérant et acte de signature apposé par l’exécutif sur le contrat) (2). Puis le juge de la légalité se prononce sur les décisions prises par les Chambres régionales des comptes. En effet, la juridiction financière peut intervenir dans le cadre de la mise en jeu des garanties et cautions consenties par les collectivités locales pour les emprunts souscrits par des personnes privées.

La validité formelle de l’engagement de la collectivité

Aux termes des dispositions de l’article 11 de la loi du 2 mars 1982, désormais codifiées à l’article L. 232-14 du Code des juridictions financières, le créancier peut saisir la chambre régionale des comptes aux fins d’inscription au budget de la collectivité, comme dépense obligatoire, de la somme correspondante aux sommes garanties par elle. Dans ce contexte, il paraît important de rappeler les conditions nécessaires à la validité d’un tel engagement.

AVIS DE L’ORGANE DELIBERANT

L’engagement d’une collectivité à consentir sa garantie ou son cautionnement pour un emprunt souscrit par une personne de droit privé doit être formalisé par une délibération de l’organe délibérant de la collectivité qui a seul la capacité, selon les dispositions de l’article 1106 du Code Civil, à engager ladite collectivité. Cette délibération a le plus souvent un double objet.

Tout d’abord, elle doit traduire l’information suffisante de la collectivité sur la portée de son engagement. En l’absence d’une telle information, deux lourdes conséquences sont à relever : l’illégalité de la délibération par laquelle la collectivité a consenti sa garantie ou son cautionnement (3) et le caractère non obligatoire de la dépense (4).

A l’inverse, lorsque l’assemblée délibérante a une parfaite connaissance de la portée de son engagement, la délibération afférente à l’opération vaut à elle seule engagement de cautionnement (5).

Ensuite, et le plus souvent, la délibération habilitera l’exécutif à signer le contrat formalisant l’engagement de cautionnement ou de garantie de la collectivité.

Au niveau communal, si, en premier lieu, il était admis que seul le maire pouvait engager la collectivité, la jurisprudence a opéré un revirement et considère qu’un adjoint ayant reçu régulièrement délégation peut signer le contrat de garantie d’emprunt (6). Au niveau départemental, dans l’hypothèse où le président du conseil général serait habilité à signer le contrat par la commission permanente, encore faudrait-il s’assurer que ladite commission aurait reçu délégation de l’assemblée départementale (7).

La régulière habilitation de l’autorité signataire du contrat est fondamentale car ce vice substantiel entraîne la nullité absolue du contrat (8). Or, le vice d’incompétence affectant l’acte détachable de signature du contrat peut être invoqué devant le juge du contrat, c’est à dire, en matière de garantie d’emprunt, le juge judiciaire, par le biais de la question préjudicielle qu’il lui appartiendra de poser à son homologue de l’ordre administratif (9).

TRANSMISSION AU PREFET

Par ailleurs, la délibération par laquelle une collectivité locale s’engage à garantir ou à cautionner un emprunt doit être transmise au préfet, au titre du contrôle de légalité. Ainsi, le juge judiciaire a déclaré nul et de nul effet un protocole par lequel plusieurs communes consentaient une caution solidaire pour l’emprunt souscrit par une société privée, compte tenu de l’absence de caractère exécutoire des délibérations des divers conseils municipaux liée au défaut de transmission en préfecture des délibérations (10).

Mais le contrat par lequel une collectivité consent une telle garantie n’est pas au nombre des actes visés par la loi du 2 mars 1982 comme devant être soumis au contrôle de légalité du représentant de l’Etat (11).

Néanmoins, le Conseil d’Etat a admis que le préfet peut déférer à la censure du juge administratif un contrat non soumis à l’obligation de transmission au contrôle de légalité (12). Cet arrêt portait sur une convention de droit public car elle avait pour objet une mission de service public (à savoir l’organisation et le fonctionnement du service social départemental). Toutefois, cette solution ne semble pas transposable en matière de contrats de garantie d’emprunt, dès lors que l’article L. 2131-4 du Code général des collectivités territoriales exclut les actes relevant du droit privé de l’ensemble de la procédure de contrôle de légalité et, donc, de la possibilité de faire l’objet d’un déféré préfectoral. Dans ces conditions, si le Conseil d’Etat a pu étendre à des contrats non expressément soumis à l’obligation de transmission la possibilité de déféré, celle-ci ne devrait pas concerner les contrats de droit privé tels que ceux de garantie ou de cautionnement pouvant être consentis par les collectivités locales pour les emprunts souscrits par des personnes privées.

Les conditions matérielles d’engagement de la collectivité

Les conditions de fond auxquelles est attachée la validité de l’engagement d’une collectivité publique à cautionner ou garantir un emprunt souscrit par une personne privée portent, notamment, sur l’objet de l’emprunt, celui de l’engagement de la collectivité locale ainsi que le respect de ce même engagement par des tiers.

L’OBJET DE L’EMPRUNT

L’objet de l’emprunt doit s’apprécier tant au regard des principes généraux applicables en matière d’interventionnisme économique des collectivités locales que, le cas...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 4906 du 05/12/1997
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