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Fiche pratique n°8 Contrats de partenariat Contrat de partenariat et développement durable

Mots clés : Collectivités locales - Contrat de partenariat - Démarche environnementale - Développement durable - Education - Efficacité énergétique - Energie renouvelable - Marchés publics - Réglementation des marchés

Les préoccupations environnementales occupent aujourd’hui une place croissante dans le droit de la commande publique. L’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ne fait pas exception : ainsi le développement durable est pris en compte tant au stade de la préparation du projet qu’au stade de la passation puis de l’exécution du contrat.

Qu’est-ce que le développement durable ?

La promotion du développement durable est un principe à valeur constitutionnelle : en effet, l’article 6 de la Charte de l’environnement de 2004, intégrée en 2005 à la Constitution, dispose que « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social ». Le développement durable par ailleurs défini, en ce qui concerne plus particulièrement les textes relatifs à la commande publique, par la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du Code des marchés publics (point 12.2) comme étant « un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs » Cf. par analogie, circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du Code des marchés publics, point 12.2 Comment peut-on intégrer des préoccupations environnementales dans l’achat public ?

Aujourd’hui la promotion du développement durable fait partie des objectifs essentiels devant être poursuivis par les personnes publiques lorsqu’elles procèdent à leurs achats, quel qu’en soit l’objet.

En quoi le contrat de partenariat peut-il favoriser la promotion du développement durable ?

Le Président de la République, dans un courrier au Premier ministre en date du 1er octobre 2007, est venu préciser l’importance du développement durable dans les contrats de partenariat : « [le] développement de cette procédure apparaît indissociable de l’effort à entreprendre en France pour le développement durable et l’économie de la connaissance ».

Si l’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat, ainsi que les dispositions correspondantes dans le Code général des collectivités territoriales (ci-après « CGCT »), intégrait d’ores et déjà les préoccupations environnementales, la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat a complété le dispositif existant et considérablement renforcé la place du développement durable.

La raison en est que le contrat de partenariat, de par son objet et le régime qui lui est applicable, laisse un large champ à la promotion du développement durable.

En effet, le partenariat est un contrat dont le recours se justifie très généralement par la complexité de l’opération : la personne publique définit ses besoins, et laisse aux candidats le soin de proposer les moyens de les satisfaire. Le titulaire est donc soumis à une obligation de résultat, laquelle s’apprécie par rapport à des objectifs de performance, qui trouvent particulièrement à s’appliquer dans le domaine du développement durable (économie d’énergie notamment).

La procédure de dialogue compétitif généralement mise en œuvre pour la passation du contrat de partenariat, contribue également à l’amélioration des offres des candidats dans ce domaine : l’instauration d’un dialogue avec la personne publique est susceptible d’inciter les candidats à proposer des solutions innovantes.

Le partenaire peut par ailleurs percevoir des recettes dites « annexes », en complément de la rémunération qu’il perçoit au titre du contrat de partenariat. Une partie de ces recettes bénéficie à la personne publique en venant en déduction du loyer qu’elle verse. Ces recettes peuvent être liées à des activités étrangères aux missions de service public de la collectivité publique. C’est dans ce cadre que de nombreux candidats proposent aujourd’hui des solutions fondées sur les énergies renouvelables pour la fourniture d’énergie, telles que la biomasse ou le photovoltaïque, ce qui leur permet d’optimiser le financement du projet (vente d’électricité à EDF, crédits carbone, certificats d’économie d’énergie) tout en promouvant le développement durable. Enfin peuvent être insérées dans les contrats de partenariat des clauses d’intéressement en matière de consommation énergétique, lesquels incitent à l’utilisation de matériels et de méthodes constructives générateurs d’économie d’énergie.

Comment les préoccupations de développement durable sont-elles prises en compte ?

Aujourd’hui les préoccupations environnementales sont présentes :

– Au stade de l’évaluation préalable. Rappelons que, dans le cadre de cette évaluation préalable, une analyse comparative des différents montages contractuels envisageables doit être effectuée, afin de démontrer, le cas échéant, que le recours au contrat de partenariat constitue la meilleure option pour réaliser l’opération. L’ordonnance propose plusieurs critères de comparaison impératifs, que sont le « coût global hors taxes » le « partage des risques et de performance », ainsi que les « préoccupations de développement durable » (articles 2 I de l’ordonnance et L. 1 414-2 du CGCT) ;

– Au stade du choix de l’offre la plus avantageuse.

L’article 8-I alinéa 3 de l’ordonnance et l’article L. 1 414-9 I alinéa 3 du CGCT prévoient que le contrat de partenariat est attribué au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, au regard de critères de sélection préalablement définis dans l’avis d’appel public à concurrence ou le règlement de la consultation.

Ces deux dispositions imposent plusieurs critères devant nécessairement être retenus : « Le coût global de l’offre, des objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat, en particulier en matière de développement durable (…) ».

– Enfin, au stade de l’exécution.

Le contrat de partenariat doit nécessairement comporter des clauses relatives « aux modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance particulièrement en matière de développement durable (…) » (article 11 f) de l’ordonnance et L. 1 414-12 f) du CGCT).

A quelles conditions le dévelop-pement durable peut-il constituer un critère de sélection des offres ?

Si textes prévoient expressément que les objectifs de performance dans le domaine du développement durable doivent être instaurés en tant que critère de sélection, il reste que ce critère doit être utilisé avec précaution. L’utilisation d’un tel critère a en effet donné lieu à plusieurs jurisprudences de la Cour de justice des Communautés européennes dans le domaine des marchés publics.

En premier lieu, ce critère doit avoir un lien avec l’objet du marché. C’est ce que prévoit la directive communautaire n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative aux marchés publics, à laquelle les contrats de partenariats sont soumis.

Cette condition est également posée aux articles 8-I alinéa 3 de l’ordonnance et L. 1 414-9-I alinéa 3 du CGCT, qui prévoient que les objectifs de performance, en particulier en matière de développement durable, devront être définis en fonction de l’objet du contrat.

En outre, il résulte de la jurisprudence communautaire que les critères environnementaux ne peuvent être pris en considération pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse que sous quatre conditions cumulatives :

– ils ne doivent pas conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix ;

– ils doivent être expressément mentionnés dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché ;

– et, enfin, ils doivent respecter tous les principes fondamentaux du droit communautaire et notamment les principes de non-discrimination et d’égalité de traitement.

Quels sont les projets à fortes dimensions environnementales ?

Les contrats de performance énergétique

Les préoccupations de développement durable peuvent varier selon le type d’opération envisagé. Elles se révèlent particulièrement fortes lorsqu’il s’agit d’ouvrages de bâtiments.

En effet, le bâtiment pèse pour 40 % des consommations énergétiques et 23 % des émissions de gaz à effet de serre, comme le rappellent Michèle Pappalardo, commissaire général au développement durable, et Noël de Saint-Pulgent, président de la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP), dans une lettre commune du 21 mars 2008.

C’est ce qui explique que l’article 5 du projet de loi relatif à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement, présenté en Conseil des ministres le 11 juin 2008, fixe tant pour l‘Etat que pour les collectivités un objectif de réduction des consommations énergétiques du parc de bâtiments existants d’au moins 38 % d’ici à 2020, « en faisant appel de façon privilégiée à des contrats de partenariat public privé, notamment des contrats de performance énergétique ».

Le contrat de performance énergétique (« CPE ») est défini comme « un accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur (…) d’une mesure visant à améliorer l’efficacité énergétique, selon lequel des investissements dans cette mesure sont consentis afin de parvenir à un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique qui est contractuellement défini » (article 3 j) de la directive 2006/32/CE du 5 avril 2006 relative à l’efficacité énergétique dans les utilisations finales et aux services énergétiques, et abrogeant la directive 93/76/CEE.

Plusieurs projets de CPE sont actuellement en cours de réalisation en France (projet concernant des lycées et bâtiments administratifs de la région Centre, projet concernant des lycées de la région Alsace, projet de l’université de Saint-Quentin-en-Yvelines), le premier contrat de partenariat de performance énergétique ayant été signé en octobre 2007 par la Ville de Tours.

L’éclairage public

L’éclairage public, objet d’une part importante des contrats de partenariat signés à ce jour par les collectivités locales, constitue également un domaine dans lequel les préoccupations environnementales sont importantes : de nombreux contrats signés en la matière permettent à la fois une économie en termes de consommation d’électricité mais également la fourniture d’énergie à 100 % « verte » (contrats signés par la communauté d’agglomération du Val de Seine, par la Ville de Sevran ou encore la Ville de Libourne).

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Ce qu’il faut retenir

La promotion du développement durable est un objectif qui tient aujourd’hui une place importante dans le régime du contrat de partenariat et qui est prise en compte en amont, au stade de l’évaluation préalable à la mise en œuvre du projet, mais aussi au stade de la passation du contrat et de son exécution.

Le contrat de partenariat, de par son objet, sa logique intégrée et la faculté laissée au titulaire de percevoir des recettes annexes, paraît particulièrement adapté pour contribuer à la promotion du développement durable et au respect des engagements européens en matière environnementale et notamment de réduction des consommations d’énergie.

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EN SAVOIR PLUS

Textes officiels :

Directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 modifiée relative aux contrats de partenariat.

Articles L.1 414-1 à L.1414-16 du CGCT.

Circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales.

Sites internet :

Site du Conseil constitutionnel : http://www.conseil-constitutionnel.fr/

Site de l’Assemblée nationale : http://www.assemblee-nationale.fr/

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