[TO] Social

Etat des lieux et perspectives des programmes de conformité

Synthèse de l’étude du 5 septembre 2008 Réalisée par Europe Economics pour le Conseil de la concurrence

Synthèse

Clause de non-responsabilité :

Cette étude a été élaborée par Europe Economics pour le Conseil de la concurrence. L’étude reflète seulement les opinions de Europe Economics et n’a été ni adoptée ni approuvée par le Conseil et ne devrait pas être considérée comme reflétant la position officielle du Conseil ni invoquée en tant qu’expression de l’opinion du Conseil. L’étude n’implique aucune obligation à l’égard du Conseil, dans le cadre du traitement de dossiers relevant de l’application du droit de la concurrence.

Europe Economics, Chancery House, 53-64 Chancery Lane, London WC2A 1QU

Tel : ( 44) (0) 20 7831 4717. Fax : ( 44) (0) 20 7831 4515 

www.europe-economics.com

1 Il est souvent répété que le droit de la concurrence est un domaine particulièrement complexe. Par conséquent, il semble y avoir peu de doutes sur le fait qu’il faille former et renseigner en matière de droit de la concurrence par le biais de programmes de conformité, afin d’éviter les infractions. Les programmes de conformité sont très développés aux États-Unis, une étude du Conference Board indique que la moyenne du montant investi par les sociétés dans leurs programmes de conformité en 2005 (qui incluent d’autres domaines que la concurrence) variait de 150 000 à 249 000 dollars.

Dans les grandes entreprises, une écrasante majorité (78 %) avait créé des divisions « conformité » autonomes et le budget moyen des services de conformité était de près de 300 000 dollars. En Italie, des sondages révèlent qu’entre 59 % et 82 % des sociétés interrogées avaient déjà adopté un programme de conformité.

2 Afin de savoir s’il est possible de développer ou d’encourager davantage l’adoption des programmes de conformité en France, le Conseil de la concurrence a chargé Europe Economics, conjointement avec Norton Rose, de mener une étude sur les programmes de conformité. Les principales questions auxquelles est consacrée l’étude sont les suivantes :

• Quelles sont les caractéristiques d’un programme de conformité optimal ?

• Quels sont les déterminants de l’efficacité d’un programme de conformité et comment peuvent-ils être mesurés ?

• Quel doit être le rôle des programmes de conformité en France ?

• Quelles politiques et pratiques ont été adoptées par d’autres autorités de régulation de la concurrence ?

• Quelles sont leurs implications pour le contexte français et les options envisageables pour le Conseil de la concurrence, compte tenu des différences de cadres juridiques et de cultures nationales ?

3 L’approche que nous avons adoptée pour cette étude a consisté à appliquer une méthodologie en trois phases, associant des méthodes statistiques à des discussions menées avec des experts et des représentants d’autorités nationales afin d’appréhender les programmes de conformité à la lumière des théories économiques et du contexte juridique.

4 La première phase a consisté en une revue de la littérature spécialisée, une analyse du contexte et des entretiens avec des experts sur les questions juridiques et règlementaires, ceci afin d’établir un cadre analytique pour l’étude.

5 Cela a ensuite conduit à la formulation de conclusions théoriques concernant les caractéristiques d’un programme de conformité optimal et l’impact des politiques menées sur l’efficacité des programmes de conformité, lesdites conclusions étant ensuite affinées, au cours de la seconde phase, par une analyse empirique fondée sur une enquête menée auprès d’entreprises installées sur le territoire français, ainsi que par trois études de cas détaillées.

6 La dernière phase a consisté en une analyse générale, basée sur le cadre analytique élaboré au cours de la première phase, des coûts et bénéfices théoriques d’un certain nombre d’options politiques envisageables à l’égard de la conformité en France.

7 A partir des conclusions de cette analyse, le rapport inclut une évaluation économique de la nature optimale et de l’impact potentiel des programmes de conformité, en veillant à établir un lien avec le contexte français, ainsi qu’une comparaison juridique des diverses manières dont les programmes de conformité ont été abordés et le cas échéant, encouragés par d’autres autorités de concurrence. Dans le cadre de cette perspective comparative, nous nous sommes intéressés à l’utilisation des programmes de conformité et à leur contexte juridique au Australie, au Canada, aux Etats-Unis, en France et au Royaume Uni, ainsi que dans l’Union européenne en général.

Caractéristiques d’un programme de conformité optimal

8 Nos premières constatations concernent les caractéristiques des programmes de conformité et leur lien avec l’efficacité de ces derniers.

9 Compte tenu des particularités de chaque entreprise et de la diversité des risques (de non-conformité) auxquels elles sont confrontées, il semble que la forme et le contenu d’un programme optimal doive nécessairement varier d’une société à l’autre.

10 Sur la question de la nécessité des programmes de conformité, nous pouvons tirer plusieurs conclusions :

– Les entreprises opérant sur les marchés présentant un niveau de concurrence faible ou sur les marchés plus propices aux ententes (produits très similaires, peu de variabilité dans les prix, stabilité des entreprises, etc.) nécessitent des programmes plus formels ;

Les entreprises pour lesquelles les bénéfices potentiels des violations sont supérieurs aux coûts potentiels (récidivistes ou entreprises évoluant au sein de marchés à forte croissance) nécessitent des programmes plus formels ;

– Les entreprises dans lesquelles la capacité des dirigeants à surveiller les salariés est plus limitée nécessitent aussi des programmes plus formels, en particulier lorsque les employés reçoivent des salaires ou des primes liés à la performance ;

– Les entreprises dans lesquelles le pouvoir de décision concernant certaines variables sensibles (prix, quantités…) est décentralisé nécessitent des programmes plus formels ;

– Un programme formel serait un fardeau très lourd pour la plupart des petites entreprises, notamment dans les marchés où elles ont peu de pouvoir de marché et sont donc moins en mesure de se livrer à des pratiques anticoncurrentielles ;

– Les entreprises qui opèrent sur des marchés où la probabilité d’être détecté est plus élevée (un exemple pourrait être les marchés hautement réglementés) nécessitent des programmes moins formels.

11 Ainsi que cela a déjà été mentionné, la forme optimale du programme de conformité mis en place par une entreprise variera en fonction de ses particularités et de sa nature. Cela étant, tout programme de conformité doit nécessairement intégrer certains éléments pour créer une culture propice à la conformité, ainsi que d’autres éléments visant à prévenir, détecter et punir les manquements. La structure optimale d’un programme de conformité devra ainsi inclure les cinq éléments ci-dessous :

(a) L’implication et le soutien de la direction ;

(b) Des politiques et des procédures claires – pour être efficace, un programme de conformité interne doit intégrer des systèmes d’alerte interne efficaces, mettant en place des moyens de protection appropriés pour tout employé signalant un manquement, ceci incluant le respect de l’anonymat ;

(c) Formation continue et sensibilisation – en particulier pour les employés considérés comme étant exposés à un risque de non-conformité ;

(d) Des mécanismes de contrôle et d’évaluation crédibles – ceci incluant des audits menés par des individus ou organisations externes ;

(e) Un cadre disciplinaire précis.

12 Ces éléments constituent un cadre commun à tous les programmes qui devra être adapté à la situation de chaque entreprise. Par exemple dans les entreprises où les problèmes de délégation sont très prononcés, l’engagement et le soutien de la direction devront être plus forts que pour d’autres entreprises n’ayant pas ces problèmes. Il en va de même s’agissant du cadre d’action disciplinaire. De la même manière, sur les marchés dynamiques ou les marchés où la régulation change assez souvent, l’accent devra être mis sur la formation et l’éducation, ainsi que sur la mise à jour des procédures et lignes directrices. De la même manière, dans les entreprises dont la structure interne est relativement hiérarchisée et/ou décentralisée, les procédures de communication seront un élément essentiel des programmes.

13 Même lorsqu’il est efficacement conçu, la manière dont un programme de conformité est mis en œuvre constitue un facteur déterminant. En particulier nous pouvons conclure que :

– Dans les multinationales exposées à plusieurs législations nationales en matière de concurrence, le programme de conformité doit satisfaire la législation la plus contraignante et suivre les mêmes lignes directrices dans toutes les filiales nationales.

– Les différences de culture impliquent que les programmes de conformité « importés » ont moins de chances d’être efficaces ; le programme doit refléter le cadre juridique, la culture et les normes nationales.

Compte tenu des différences entre les cadres législatifs et les pratiques culturelles, les entreprises multinationales doivent en premier lieu se focaliser sur la création d’un système commun de valeurs et de principes éthiques, à partir duquel chaque filiale peut ensuite mettre en place un programme tenant compte des risques propres à ses activités.

14 La mesure de l’efficacité d’un programme de conformité est une tâche complexe et ne peut être effectuée que dans le cadre d’une évaluation au niveau de l’entreprise dans son ensemble.

15 Si l’objectif d’un programme de conformité est la détection et la prévention des infractions aux lois antitrust, l’occurrence d’une telle infraction ne saurait automatiquement constituer en elle-même une preuve de l’inefficacité du programme de conformité concerné. Dans la pratique en effet, il est possible que ce programme de conformité ait fourni les connaissances et l’impulsion qui ont finalement conduit à la détection de la violation ; il est également possible qu’il ait eu une influence effective sur le comportement de l’entreprise dans d’autres domaines.

16 Il n’existe pas de méthode spécifique permettant d’évaluer un programme de conformité et l’on constate une grande diversité dans les approches adoptées par les entreprises à l’égard des audits d’évaluation des fonctions de conformité internes. Il n’en reste pas moins que, sur un plan général, toute évaluation doit nécessairement tenir compte des risques particuliers auxquels est confrontée l’entreprise concernée, ainsi que de l’intensité des efforts mis en œuvre par cette fonction de conformité pour gérer lesdits risques. Un auditeur indépendant est, à ce titre, recommandé pour la conduite de toute évaluation, ceci afin de garantir l’impartialité des travaux et une image fidèle de l’efficacité du programme.

17 A cet égard, il est intéressant de noter que d’autres agences (par exemple, le département de la justice américain) utilisent la nature de la violation comme point de départ pour leurs analyses des dysfonctionnements (ceux-ci pouvant être partiellement liés au programme de conformité).

Programmes de conformité en France

18 Notre revue de la littérature spécialisée suggère que la protection résultant du secret de la correspondance entre avocat et client ne s’étend pas, en France, à la relation entre les juristes internes et le personnel d’une entreprise. Ceci soulève un certain nombre de questions, et implique en particulier qu’en cas d‘investigation toute correspondance entre les juristes internes et le personnel de l’entreprise peut être divulguée. Cela a une incidence sur tout système de communication ou de consultation et tout système d’alerte lié à un programme de conformité.

19 À ce jour en France, les systèmes d’alerte qui incluent des mécanismes permettant de préserver l’anonymat des personnes étant à l’origine d’allégations de non-conformité sont admis par la CNIL uniquement dans les domaines « financier, comptable, bancaire et de la lutte contre la corruption », les procédures d’alerte prévoyant la dénonciation d’infractions aux règles du droit de la concurrence étant soumises à une procédure d’autorisation préalable. L’anonymat est considéré par les syndicats comme nuisible à la culture sociale d’une entreprise. De fait, bien qu’un système de protection soit en place pour les employés signalant des soupçons de conduite non-conforme, l’absence de toute possibilité d’anonymat pour les employés en France fait que le système d’alerte sera probablement moins efficace (même si les entreprises traitent les dénonciations anonymes sérieusement, sans garantie que l’identité du dénonciateur ne sera connue que des personnes chargées de l’enquête le système ne serait pas aussi efficace).

20 On peut dès lors avancer que ces limites constatées dans l’actuel cadre législatif risquent de rendre les programmes de conformité moins efficaces en France.

21 Pour analyser les programmes de conformité effectivement mis en œuvre en France, nous avons eu recours à des techniques statistiques (questionnaire remis à des entreprises installées sur le territoire français), ainsi qu’à des études de cas approfondies concernant trois entreprises ayant répondu au questionnaire.

22 Les résultats de notre analyse empirique des entreprises en France sont tributaires d’un taux de réponse relativement limité. Parmi les 40 entreprises ayant répondu à notre questionnaire (dont 80 % ont plus de mille salariés en France et 20 % ont moins de 50 salariés), 70 % ont déclaré avoir déjà des procédures de conformité en place. Parmi les entreprises ayant des procédures de conformité en place, 29 % n’ont pas fait l’objet de procédure et/ou sanction par une autorité administrative ou judiciaire, tandis que 54 % ont fait l’objet d’une procédure et/ou d’une sanction. Parmi ces 54 % d’entreprises, 53 % avait des procédures de conformité en place au moment de la procédure et/ou sanction.

23 Même si les données recueillies ne nous ont pas permis de procéder à une modélisation économétrique, un certain nombre de propriétés intéressantes ont pu être extraites des données de l’enquête :

(f) Les entreprises disposant d’un programme de conformité sont en général de grandes entreprises avec un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros et comptant plus de 1 000 salariés (ce chiffre étant en fait beaucoup plus important dans la plupart des cas). Il convient cependant de noter que cela pourrait être dû à un biais lié à la composition de l’échantillon.

(g) Les entreprises ayant des programmes de conformité sont aussi relativement établies sur leurs marchés ; elles ont toutes au moins cinq ans d’âge.

(h) Les dépenses de conformité sont censées être justifiées par les avantages plus importants découlant de ces programmes. Cependant, ces dépenses semblent être relativement faibles par rapport au chiffre d’affaires (proportionnelles aux sanctions potentielles, en cas d’infraction), même si l’on constate une tendance à la hausse sur les trois dernières années.

(i) La majorité des programmes de conformité mettent principalement l’accent sur la conformité avec le droit de la concurrence et la réglementation comptable et financière, sans pour autant négliger d’autres aspects tels que la fiscalité, la corruption, les conflits d’intérêt ou l’environnement.

(j) Il semble rare que les programmes soient évalués ou certifiés par un organisme extérieur.

(k) Selon les répondants, les éléments les plus importants des programmes de conformité semblent être l’engagement de la direction, l’éducation et la formation, ainsi que l’existence de politiques et procédures claires.

(l) La formation est l’élément individuel le plus important, dans la mesure où elle permet aux salariés de se familiariser avec les lois et réglementations. Les activités de formation prévues par les programmes de conformité sont pour la plupart réservées aux salariés à risques.

(m) Des sanctions pour les salariés qui ne respectent pas les procédures de conformité existent dans 80 % des entreprises sondées. Cependant, le cadre disciplinaire n’est pas perçu comme un des éléments les plus importants d’un programme de conformité.

(n) Les programmes de conformité sont souvent mis en place pour des motifs de politique interne et pour se conformer aux lois et réglementations en vigueur. Le temps nécessaire pour les mettre en œuvre dépasse rarement deux ans et leur mise à jour a tendance à être menée sur une base ad hoc plutôt qu’à intervalles réguliers.

24 La majorité des entreprises soutient les systèmes d’alerte internes mais concède que le système actuel d’alerte n’est pas très efficace dans la prévention des comportements anticoncurrentiels. Des améliorations semblent nécessaires, notamment en ce qui concerne l’anonymat et la garantie d’absence de sanctions pour les salariés qui ont recours à ces systèmes.

25 Dans nos études de cas, nous nous sommes intéressés à trois entreprises multinationales implantées en France, et à la façon dont elles conçoivent les programmes de conformité.

26 Au vu de leurs expériences, nous concluons que la formation des employés, ainsi que l’efficacité des canaux de communication au sein de l’entreprise, constituent deux éléments importants des programmes de conformité. L’importance de ces caractéristiques est justifiée par :

– La complexité des lois/règles antitrust ;

– Le fait qu’il est peu évident pour un grand nombre de salariés que leur comportement économique sur un marché puisse être en conflit avec des règles (qu’ils ignorent parfois d’ailleurs) ou puisse avoir des répercussions plus importantes qu’ils ne l’anticipent ;

– La manière dont certains comportements non intentionnels peuvent être interprétés par des autorités de la concurrence.

27 Les avis des trois sociétés sur le rôle et l’efficacité du « whistleblowing » et sur les sanctions à l’encontre les salariés divergent davantage. L’opinion générale (sur ces trois cas) est que le whistleblowing n’est pas vraiment applicable en France, et que le fait de sanctionner un employé pour un manquement au programme de conformité va à l’encontre du Code du travail français. Seule la société qui s’est inspirée du modèle américain pour son propre programme de conformité, estime que le whistleblowing est très efficace et qu’il est possible de sanctionner un employé qui n’a pas respecté le programme de conformité, dans la mesure où cela constitue une faute professionnelle grave.

28 Cela va dans le sens de notre précédente conclusion, selon laquelle des modalités d’alerte anonyme sont sans doute moins appropriées au regard du contexte culturel et juridique français.

29 Nos conclusions relatives aux difficultés posées par la mesure de l’efficacité sont également étayées. Les trois sociétés ont adopté différentes approches pour tenter de remédier à ces difficultés. Certaines sociétés ont adopté des systèmes d’audit formels qui simulent des contrôles surprises d’autorités de la concurrence. On retrouve également les outils suivants :

(o) comparaison de leur performance à celle d’autres entreprises sur le marché ;

(p) utilisation d’indicateurs formels (« key indicators ») ; ou bien

(q) recours à des tests en ligne, organisés pour les employés dans le cadre de programmes de formation.

30 Aucune conclusion claire ne peut être tirée de ces études concernant la question de la viabilité d’une politique accordant des réductions de sanction à une entreprise ayant un programme en place au moment de l’infraction ou n’étant pas dotée d’un programme de conformité mais qui promettrait d’en mettre un en place. Il ressort en revanche clairement de ces études de cas que les autorités de la concurrence pourraient faire davantage en matière de communication, notamment :

(r) communiquer sur les manières d’assurer la conformité ;

(s) travailler avec les sociétés pour développer les procédures de conformité ; et

(t) publier des orientations sur la conformité.

Rôle des politiques menées par les autorités de la concurrence

31 La mesure de l’efficacité des programmes de conformité pourra effectivement nécessiter une analyse, menée à l’échelle de l’entreprise, de la structure de la fonction de conformité interne, mais il n’en reste pas moins que l’environnement politique externe peut également influencer l’efficacité des programmes de conformité.

32 Nous pouvons poser le cadre suivant pour l’efficacité des programmes de conformité :

(u) La menace de sanctions sévères et la crédibilité de leur application génèrent des incitations positives pour les entreprises quant à la mise en place de fonctions de conformité internes efficaces, visant à prévenir les comportements anticoncurrentiels et à garantir que tout manquement sera identifié et résolu en interne ;

(v) Les programmes de clémence sont également générateurs d’incitations positives pour les entreprises concernant l’adoption de programmes de conformité internes efficaces, visant à garantir que tout comportement anticoncurrentiel sera identifié le plus rapidement possible (cet aspect étant particulièrement notable lorsque la politique en place prévoit une clémence uniquement pour la première entreprise à avertir les autorités compétentes) ;

(w) Le whistleblowing (alerte professionnelle) et les politiques qui encouragent cette pratique, par exemple au moyen d’une législation régissant la façon dont les personnes étant à l’origine des alertes (whistleblowers) doivent être traitées, sont efficaces ;

(x) Les politiques qui offrent une réduction des sanctions imposées si une entreprise, jugée coupable de violation du droit de la concurrence, est dotée d’un programme de conformité, devraient encourager davantage les entreprises à mettre en œuvre de tels programmes. Ceci étant, pour assurer l’efficacité de ces programmes, toute réduction de sanction devra être basée sur une évaluation, menée par l’autorité, de l’efficacité du programme. Il faudra en outre tenir compte de l’impact des politiques introduites sur la manière dont les entreprises évaluent désormais les coûts associés à un éventuel comportement anticoncurrentiel ;

(y) Tout processus visant à mesurer l’efficacité du programme de conformité d’une entreprise doit tenir compte des risques particuliers associés à la société concernée, ainsi que de la façon dont le programme vise à les prendre en compte (avec par exemple des restrictions portant sur la nature des contacts que les employés peuvent entretenir avec des concurrents) ;

(z) Les directives et informations officielles fournies par les autorités de la concurrence ont un effet positif sur la mise en œuvre des programmes de conformité.

33 Les analyses comparatives menées montrent que d’autres autorités ou juridictions nationales intègrent les programmes de conformité dans leur approche, et prévoient certaines mesures de réduction des sanctions pour les entreprises capables de démontrer qu’elles disposent d’un programme de conformité efficace en place et que la violation constatée est le résultat d’une action imputable à un ou plusieurs individus, et non à l’entreprise dans son ensemble. Cette approche (selon laquelle le niveau des amendes peut être réduit et une certaine atténuation de peine peut être accordée si l’existence, ou la mise en place, d’un programme de conformité est avérée) a été utilisée, à des degrés divers, en Australie, au Canada, aux Etats-Unis et au Royaume-Uni.

34 Nos travaux nous ont cependant également permis de constater que les autorités nationales n’accordent pas toujours une importance centrale aux programmes de conformité dans un tel contexte, et que de telles approches ont nécessairement des limites (les autorités craignant en particulier de diminuer les effets dissuasifs des sanctions).

35 Sur la base de cette analyse et de nos travaux initiaux sur la théorie économique, nous avons inclus dans cette étude une réflexion succincte sur les coûts et bénéfices probables des différentes options politiques envisageables afin d’encourager l’adoption de programmes de conformité en France.

Ces options sont les suivantes :

(aa) Pas d’action ;

(bb) Une campagne d’information ;

(cc) Une injonction aux entreprises fautives de mettre en œuvre un programme de conformité ;

(dd) En cas de violation des lois et règles de concurrence, une réduction des sanctions pour les entreprises qui acceptent de mettre en œuvre un programme de conformité ;

(ee) En cas de violation des lois et règles de concurrence, une réduction des sanctions pécuniaires pour les entreprises dotées d’un programme de conformité crédible au moment de la violation ;

(ff) Une obligation légale faite aux (grandes) entreprises dans certains secteurs particuliers de mettre en place des programmes de conformité ;

(gg) Une obligation légale faite à toutes les entreprises en France de mettre en place des programmes de conformité.

36 Concernant ces options, notre analyse initiale des coûts et bénéfices suggère que la seconde option (campagne d’information) est envisageable par le Conseil de la concurrence et aurait des retombées positives claires.

37 Nous avons également étudié la possibilité de réduction de sanctions pour les entreprises qui ont commis des infractions mais qui disposent d’un programme de conformité efficace ou qui acceptent de mettre en œuvre un programme de conformité. Nous pouvons voir certains mérites à cette approche (qui peut en effet inciter des entreprises à mettre en place des programmes de conformité ou à améliorer ceux déjà en place), mais nous identifions également des risques liés à une dilution des effets dissuasifs des sanctions.

Nos recommandations

38 Nous recommandons un certain nombre de mesures qui permettraient aux entreprises de renforcer les programmes de conformité de manière à les rendre plus efficaces au regard du contexte législatif français :

(a) Dans le règlement intérieur

• Une ou plusieurs clauses générales, visant l’ensemble du personnel pourraient être introduites et éventuellement complétées par des notes internes qui tiendraient compte de l’évolution du contexte concurrentiel. Il pourrait s’agir notamment d’une clause imposant le respect par tout salarié des principes du droit de la concurrence compte tenu du risque d’engagement de la responsabilité de l’entreprise, sous peine de sanction.

• Pourraient également être insérées des dispositions à caractère général, spécifiques à certaines catégories de salariés tenant compte de la nature de leurs fonctions et/ou responsabilités les exposant plus que les autres à de possibles violations, volontaires ou non, des règles du droit de la concurrence (par exemple : annexe au règlement intérieur relative au respect des règles de concurrence par les dirigeants, les commerciaux …).

• Il pourrait être expressément prévu que toute violation de ces règles peut entraîner l’application d’une sanction.

(b) Des formations adaptées

• Une formation spécifique sur les règles relatives à la concurrence devrait être mise en place pour les salariés ayant des responsabilités étendues ou dont les missions appellent une connaissance des règles relatives à la concurrence (directeurs, acheteurs, commerciaux …), dès lors que le respect des règles de concurrence est directement lié à l’exécution normale de leurs tâches.

• Les salariés dont les fonctions n’impliquent pas la connaissance du droit de la concurrence mais ayant accès aux systèmes d’information de l’entreprise pourraient néanmoins être sensibilisés par le biais de formations sur la protection de la confidentialité des données et informations.

(c) Un dispositif d’alerte conforme aux règles légales

• A ce jour nous recommandons de faire figurer la procédure d’alerte dans un document distinct d’un éventuel « Code of business » (ensemble de règles de conduite que la société/le groupe entend appliquer aux salariés de l’entreprise) et, s’agissant d‘un moyen de contrôle de l’activité des salariés, de le soumettre à la consultation préalable du CHSCT et du Comité d’entreprise, puis d’en informer individuellement les salariés concernés.

• En tout état de cause, à ce jour, un dispositif d’alerte concernant le droit de la concurrence devra faire l’objet d’une demande d’autorisation préalable auprès de la CNIL.

• Enfin, compte tenu de la position actuelle de la CNIL à l’égard de l’alerte anonyme, nous recommandons de ne pas prévoir automatiquement un système d’alerte traitant les dénonciations anonymes et garantissant la confidentialité.

39 Nous sommes en mesure de formuler les recommandations suivantes dans le domaine de la politique menée par les autorités de la concurrence.

40 Il a été démontré que les sanctions imposées par les autorités de régulation constituent des éléments de dissuasion efficaces contre les infractions si elles sont suffisamment sévères. Ceci étant, dans la mesure où les coûts et bénéfices anticipés varient pour chaque entreprise et pour chaque action potentielle (de même que varie le profil de risque de chaque individu), la détermination du niveau optimal des sanctions (sur le plan de leur force de dissuasion des comportements anticoncurrentiels) s’avère compliquée. Par ailleurs, les coûts associés à l’introduction des réglementations par le gouvernement, aux procédures de sanction ainsi qu’au risque de distorsions des marchés, suggèrent que l’implantation de mesures incitant les entreprises à s’autoréguler, sous une forme de leur choix, offre des avantages.

41 Une option envisageable pourrait être d’introduire une politique visant à réduire automatiquement les sanctions pour les entreprises jugées coupables de non-conformité, mais disposant d’un programme de conformité ou qui promettent d’en mettre un en place. Cependant, une telle politique réduirait le coût anticipé d’une pratique anticoncurrentielle en nuisant à l’effet dissuasif des sanctions. De plus, les difficultés associées à la mesure de l’efficacité d’un programme de conformité rendent cette option complexe et pourraient conduire à une situation où les entreprises mettent en place des programmes de conformité superficiels, afin de réduire leurs sanctions si elles sont condamnées.

42 Au lieu de lier les réductions à l’existence ou l’absence d’un programme de conformité, les autorités de la concurrence doivent plutôt se focaliser sur la nécessité de déterminer si l’entreprise a fait tout ce qui était raisonnablement en son pouvoir pour prévenir une telle violation. L’un des éléments à rechercher pourrait être l’existence d’un programme de conformité efficace sous une forme ou une autre, même si l’accent doit être mis sur les efforts consentis pour prévenir les violations du droit de la concurrence, et non pas sur l’existence d’un programme de conformité en soi. Cela devrait permettre de réduire l’incitation pour les entreprises à introduire des programmes de conformité uniquement dans le but de bénéficier de réductions de sanctions si elles sont jugées coupables.

43 Les autorités ont, par ailleurs, un rôle important à jouer sur le plan de la mise à disposition de directives, de conseils et d’un soutien concernant la conformité aux lois antitrust. Nous recommandons notamment que le Conseil introduise les éléments suivants :

(hh) Des directives claires concernant l’instauration d’un cadre optimal pour les programmes de conformité ;

(ii) Des conseils prodigués aux entreprises sur la façon dont les programmes de conformité peuvent interagir avec les règlementations plus larges (droit du travail par exemple) ;

(jj) Un accès à un service d’assistance auprès duquel les entreprises pourraient obtenir des informations approfondies concernant leurs problèmes ou préoccupations particuliers ;

(kk) Des conseils prodigués aux entreprises concernant la conduite d’audits internes visant à évaluer leurs programmes de conformité.

44 Nous recommandons également au Conseil de mener une campagne d’information plus ciblée sur les secteurs dans lesquels des infractions majeures ont été identifiées. Une campagne d’information mieux ciblée pourrait inclure:

(ll) Des présentations auprès des associations professionnelles concernées ;

(mm) Un site Internet d’information clair et accessible concernant des dossiers ouverts dans des secteurs particuliers ;

(nn) Une approche plus proactive dans les relations avec la presse, les autorités pouvant par exemple adopter une approche plus active pour communiquer sur leurs activités, ainsi que sur les amendes et autres sanctions prononcées pour punir des comportements anticoncurrentiels.

45 Dans la définition de la politique de conformité qu’il pourrait mener et des recommandations qu’il pourrait décider de suivre, le Conseil de la concurrence devra nécessairement prendre en considération les coûts qu’elles impliquent pour l’autorité de la concurrence, en particulier en matière de suivi de programmes de conformité imposés à titre d’injonction ou acceptés en tant qu’engagement. Nous précisons que toute décision concernant la mise en œuvre d’une politique spécifique ne doit être prise que sur la base d’une analyse d’impact spécifique.

Vous devez être abonné au moniteur pour lire la suite de ce contenu
PAS ENCORE ABONNÉ
ENCADRE

COMMENTAIRE

Bien connue des anglo-saxons qui la nomment « compliance », la conformité vise tous les moyens que met en œuvre une entreprise pour s’assurer que ses pratiques seront irréprochables au regard de son environnement réglementaire : respect du droit de la concurrence, de la réglementation financière, de la lutte contre la corruption, du droit de l’environnement … Le Conseil de la concurrence sensible à l’intérêt de cette démarche a fait réaliser une étude par le cabinet Europe Economics axée sur le droit de la concurrence, dont nous publions ici la synthèse. Le texte complet de l’étude figure sur le site internet du Conseil de la concurrence: http://www.conseil-concurrence.fr

En poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l'utilisation de cookies pour vous proposer des services et offres adaptés à vos centres d'intérêt. OK En savoir plus X