Réglementation Marchés publics

Ententes : appréciation du préjudice par le juge judiciaire

Mots clés : Maîtrise d'ouvrage - Pratiques anticoncurrentielles

Les préjudices causés aux maîtres d’ouvrage publics du fait de pratiques anticoncurrentielles sont variables selon la nature des marchés, leur importance, le niveau des prix, le contexte des offres, et il n’y a pas de quantum type d’indemnisation. Chaque cas est particulier et doit être analysé comme tel.
L’Autorité de la concurrence réprime les infractions en infligeant des sanctions pécuniaires mais ne se prononce pas sur l’éventuel préjudice du maître d’ouvrage. Lorsqu’il est saisi, le juge judiciaire doit statuer sur la demande de réparation de ce préjudice (au titre de l’article 1382 du Code civil), dû à une « perte de chance » d’obtenir de meilleures offres. S’agissant de marchés publics, certaines règles de droit administratif doivent toutefois être prises en considération. L’appréciation du préjudice allégué relève alors d’analyses multiples et complexes pouvant générer un faisceau d’éléments permettant de formuler une appréciation sous forme d’un avis d’expert. A cet égard, la mission de l’expert judiciaire constitue une étape importante de la procédure, permettant au juge de disposer des éléments factuels nécessaires à sa décision.

Le juge judiciaire est saisi – par ordonnance de renvoi au titre des actions pénale et civile, ou par assignation du maître d’ouvrage public – en réparation du préjudice subi du fait d’entente illicite lors de l’attribution de marchés publics.

Plusieurs entreprises, soit pour consolider leurs carnets de commandes, soit pour fixer des prix satisfaisants, sont généralement en cause, au titre de plusieurs marchés et quelquefois vis-à-vis de plusieurs maîtres d’ouvrage. Il y a donc lieu d’identifier précisément les demandes à l’encontre de chaque défendeur et pour chaque marché.

Le préjudice allégué Décompte du marché

Le préjudice allégué s’analyse précisément en la révision du prix du marché public qui a été faussé. Sachant qu’il est de jurisprudence constante, en matière administrative, que l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu un marché public est compris dans un compte unique dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, il convient d’abord de savoir si le maître d’ouvrage n’avait pas une connaissance suffisamment précise des manœuvres frauduleuses ayant affecté l’appel d’offres (notamment au moyen des actes de la procédure pénale), lorsqu’il a signé sans réserve et notifié le décompte définitif du marché, auquel cas il serait réputé avoir manifesté sa volonté de clôturer définitivement les comptes du marché malgré ces circonstances et ne pourrait plus remettre en cause ce décompte définitif. Dans cette situation, sa demande est déclarée mal fondée par la juridiction administrative (CAA Paris, 22 avril 2004, n° 99PA01031).

Perte de chance

Il arrive, sur l’action civile, deuxième volet de condamnation dans le même jugement après la sanction pénale, que des réparations civiles soient prononcées, sans analyse probante ni expertise, leur donnant un caractère « punitif » s’éloignant du cadre de l’article 1382 du Code civil. Mais, outre ces cas plutôt exceptionnels, unanimement, le recours à l’expertise judiciaire est le mode opératoire le plus approprié pour disposer d’un avis sur les demandes d’indemnisation, avant toute décision au fond.
Nous écarterons ici le cas dans lequel la victime a pu répercuter la hausse de coût dans son prix de vente, le préjudice n’étant alors pas établi (Trib. corr. Nanterre, 11 mai 2006).
Le préjudice allégué est fondé sur le fait que le maître d’ouvrage a perdu la chance d’avoir des offres établies en libre concurrence et...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5611 du 10/06/2011
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