Dossiers Construction

2. Contrats de partenariat et partage de la maîtrise d’ouvrage

Mots clés : Construction - Logement social - Maîtrise d'ouvrage

Les formules contractuelles utilisées dans les contrats de partenariat ont profondément modifié le rôle de la maîtrise d’ouvrage. Les constructions sont réalisées par un partenaire privé, les équipements lui étant en principe destinés. La maîtrise d’ouvrage n’est donc plus dans le camp du partenaire public. C’est ce renversement qui provoque un véritable renouvellement du rôle du maître d’ouvrage public.

Équipement public, maîtrise d’ouvrage privée

Un transfert intégral

L’ordonnance du 17 juin 2004 organise un transfert complet de la maîtrise d’ouvrage au profit du partenaire privé. En posant comme principe que le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser, la position du maître d’ouvrage publique est verrouillée. Elle ne saurait, en principe, être aménagée. La collectivité n’a plus de compétence forcée pour diriger et conduire des actions de construction. Au regard du contexte jurisprudentiel, on peut même en conclure que la séparation des compétences doit être assurée strictement. Le Conseil d’État a admis que les pouvoirs publics pouvaient sortir du cadre de la loi MOP pour réaliser des équipements publics, mais à la condition que l’utilisation de montages complexes ne soit pas constitutive d’un détournement de procédure visant à exclure l’application des principes de mise en concurrence.

Un transfert strict

Dès lors que la personne publique n’a plus compétence pour diriger et conduire l’opération, le contrat qui contiendrait des clauses permettant à celle-ci de s’octroyer un pouvoir exclusif de définition ou de contrôle du projet encourt la critique. L’affaire SA Sofap-Marignan Immobilier et autres, (Conseil d’État, 25 février 1994, n° 144641) en est l’illustration. En l’espèce, un bail emphytéotique était exposé à une requalification, l’État ne pouvant être maître d’ouvrage, alors même qu’il avait fourni au constructeur des éléments de programme correspondant à ses besoins. Cela revient à exclure la personne publique au stade de la conception, en laissant le soin à la personne privée de réaliser le programme fonctionnel de l’équipement en cause. La collectivité peut intervenir, mais elle doit le faire en marge de la maîtrise d’ouvrage et limiter son rôle à l’exercice des prérogatives de puissance publique qui lui sont reconnues dans le cadre de contrats administratifs.

Dans les contrats de partenariat, le transfert de la conception et de la réalisation au profit du partenaire privé est la caractéristique, voire l’intérêt le plus marquant des PPP. C’est sur ce point que le Conseil constitutionnel a d’ailleurs estimé qu’il fallait considérer le contrat de partenariat public-privé comme dérogatoire au « droit commun de la commande publique » (Conseil constitutionnel, 26 juin 2003, déc. n° 2003-473 DC, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit). En recourant à un PPP, l’administration devient l’utilisateur final des ouvrages réalisés, mais elle en perd en principe la maîtrise d’ouvrage. Sauf à ce qu’elle puisse s’immiscer en amont, dans des limites très précises.

Équipement public, maîtrise d’ouvrage partagée

Les architectes, les professionnels de la maîtrise d’œuvre et les représentants des entreprises du second œuvre ont vivement critiqué la...

Vous lisez un article de la revue Operations Immobilieres n° 10 du 24/11/2008
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