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JOSETTE DEQUEANT, NATHALIE COULAUD, BERTRAND FABRE, PIERRE DELOHEN |  le 04/07/1997  |  CorseCollectivités localesPassation de marchéCommande publiqueExécution du marché

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-Depuis la décentralisation, les élus locaux votent leur budget, lancent des opérations d'urbanisme ou passent des marchés publics sans avoir à attendre l'avis du représentant de l'Etat. -Bien accueilli à l'origine, le contrôle de légalité, exercé a posteriori, est aujourd'hui jugé décevant, ambigu, et peu efficace. -Peu de recours arrivent en fait devant les tribunaux administratifs car les préfets privilégient systématiquement l'information préalable et le dialogue avec les élus.

Le contrôle de légalité a été institué en 1982, en contrepartie des nouvelles libertés acquises par les collectivités locales dans le cadre de la décentralisation. L'idée était de substituer à la tutelle, qui consistait dans un contrôle a priori, pouvant s'appuyer sur des considérations d'opportunité, et maniée par les autorités administratives de l'Etat, un simple contrôle a posteriori reposant sur trois principes simples :

lles actes des collectivités locales sont exécutoires dès lors, d'une part qu'ils ont été publiés (ou notifiés) et, d'autre part, qu'ils ont été transmis au représentant de l'Etat (le préfet ou sous-préfet) ;

lle contrôle ne s'exerce que sur la légalité des actes ;

lil fait donc intervenir le représentant de l'Etat et, le cas échéant, le juge administratif.

Bien accueilli à l'origine, le contrôle de légalité a fait l'objet au fil des ans de critiques très vives. Dans son rapport de 1993, le Conseil d'Etat dénonce son hétérogénéité, regrette l'inadaptation des textes applicables et déplore l'insuffisance des moyens consacrés. Il se prononce pour une meilleure hiérarchie dans la nature du contrôle et pour un renforcement dans l'organisation des services préfectoraux, de façon à le rendre plus efficace.

Ces critiques ont-elles porté leurs fruits ? En théorie on peut répondre par l'affirmative car, depuis la publication de ce rapport, plusieurs textes ont amélioré les mécanismes du contrôle de légalité. D'abord, en matière contractuelle, les préfets disposent, depuis la loi du 4 janvier 1992, complétée par la loi Sapin du 29 janvier 1993, de l'arme du « référé précontractuel » qui leur permet d'obtenir très rapidement du juge qu'il paralyse le cours d'une procédure de passation d'un marché ou d'une délégation de service public qui ne respecte pas les règles de publicité et de concurrence. De plus, un décret du 9 septembre 1993 a levé bien des incertitudes en énumérant les documents que les collectivités doivent transmettre aux autorités chargées du contrôle de légalité avec les contrats qui sont soumis à ce contrôle. Ensuite, l'organisation du contrôle lui-même a été assouplie, un arrêt du Conseil d'Etat du 16 décembre 1994 (office départemental d'HLM du Var, Dr. adm. 1995, no 192) estimant que les préfets pouvaient déléguer leur signature dans ce domaine aux secrétaires généraux de préfecture.

Pourtant, les résultats pratiques du contrôle de légalité semblent toujours aussi décevants : seule une très faible proportion des actes transmis aux préfets donne lieu à un recours de celui-ci devant les tribunaux administratifs (moins de 0,5 pour mille de l'ensemble des actes soumis au contrôle de légalité). Deux explications officiellement avancées : « le souci des autorités locales de prendre des décisions conformes à la légalité » et « le bon fonctionnement de la procédure d'information préalable des autorités locales avant toute saisine de la juridiction administrative ».

La procédure de concertation en amont a, certes, été développée mais sans doute au détriment de la fonction juridique du contrôle de légalité. « Lorsqu'un préfet se penche sur une initiative locale qui rencontre directement une priorité nationale, son souci n'est pas seulement d'assurer le strict respect du droit mais aussi, et nécessairement, de voir comment cette initiative peut se conjuguer avec les actions de l'Etat », analyse le professeur Jean-Bernard Auby qui plaide pour que le contrôle de légalité cesse d'être un outil de négociation entre les politiques nationales et locales.

Champ d'application restreint

Le nombre important de désistements de la part des préfets atteste d'ailleurs que la saisine du juge ne met pas fin à la procédure de concertation qui se poursuit pendant l'instruction du recours. Dans la majorité des cas, les préfets se désistent après modification ou retrait de l'acte entaché d'illégalité.

« Les relations avec les élus locaux ont bien changé depuis dix ans », souligne Jean-Louis Dufeigneux, préfet de la Somme et de la région Picardie. «Aujourd'hui, les contacts sont permanents et nos services ont un rôle de formation, d'information et de conviction avant d'entamer la phase de contentieux qui demeure rare ».

Les performances en matière de contrôle de légalité ne sauraient être mesurées à la seule aune des déférés. Ceux-ci peuvent même apparaître comme la sanction d'un échec. Mais il est frappant de voir que les domaines dans lesquels ils s'exercent sont particulièrement restreints. Traditionnellement, la place de la fonction publique y est écrasante, suivie de très loin par l'urbanisme, domaine pourtant sensible et, d'encore plus loin, par les marchés (voir tableau). Cependant, pour la première fois en 1994, on remarque un rééquilibrage entre les deux premiers secteurs, avec une montée en puissance de l'urbanisme (37,5 % des déférés préfectoraux) et une chute des contrôles consacrés aux problèmes des personnels (passés de 57 % à 40 %), les marchés et contrats restant toutefois très loin derrière (13 %). Mais il est encore trop tôt pour savoir si cette évolution sera confirmée.

Insuffisance de moyens

De plus, on constate d'étonnantes disparités selon les époques et les ressorts territoriaux. Le nombre de recours déposés annuellement par le représentant de l'Etat reste, dans certains départements, constamment inférieur à dix, alors que dans d'autres il dépasse régulièrement la centaine et ceci, sans relation avec le poids démographique du département ni la nature des problèmes rencontrés. En 1994, le nombre de déférés préfectoraux s'est élevé à 463 en Corse-du-Sud et à 111 en Gironde, contre aucun dans les Vosges ni dans le Territoire-de-Belfort.

Le contrôle de légalité ne peut être exhaustif compte tenu de l'insuffisance des personnels qui lui sont affectés. Avec une quinzaine de fonctionnaires pour contrôler 160 communes, un département et une centaine de syndicats intercommunaux, Pierre Mongin, préfet d'Eure-et-Loir, a dû, comme beaucoup d'autres préfets, établir des priorités face à l'ampleur et à la dispersion des tâches : en l'occurrence, les marchés publics, les délégations de services publics et les actes concernant les libertés, qui font l'objet d'une analyse très fine. Un peu partout, les préfets comblent le manque d'effectifs grâce au renfort de spécialistes des services extérieurs de l'Etat (direction départementale de l'équipement ou direction générale de la concurrence notamment). Une circulaire du 29 juillet 1993 préconise d'ailleurs la mise en place de «pôles de compétences » appelés à mettre en oeuvre une véritable stratégie du contrôle de légalité, élaborée en concertation avec les différents services déconcentrés de l'Etat, ainsi qu'avec le réseau des comptables du Trésor.

Beaucoup s'accordent donc à juger décevant le bilan du contrôle de légalité. Ce constat contraste avec la rigueur acquise par les chambres régionales des comptes, dont les fonctions ne sont pas très éloignées du contrôle de légalité puisque, dans le cadre de leurs interventions juridictionnelles en matière de gestion de fait, comme dans celui de leur contrôle de la gestion, elles sont amenées à s'interroger sur la légalité de nombreux actes locaux.

Paradoxalement, les élus locaux, eux aussi, reprochent au contrôle de légalité son manque d'efficacité. Dans un rapport remis en janvier dernier au Premier ministre sur la simplification de l'Etat, Pierre-Rémy Houssin, président du conseil général de Charente, dresse un constat accablant : «Tel qu'il est exercé aujourd'hui par les préfectures, le contrôle de légalité pêche à la fois par son irrégularité chronologique et par son caractère superficiel et, selon le caractère des personnels pris en charge, il oscille entre le rigorisme le plus excessif et le laxisme le plus blâmable. »

Une nécessaire adaptation

Pourtant, les élus locaux continuent de faire confiance aux préfets pour exercer un contrôle de légalité qu'ils estiment nécessaire. Le groupe de travail sénatorial sur la décentralisation, présidé par Jean-Paul Delevoye, président de l'Association des maires de France, a rejeté l'idée de créer une autorité indépendante, sorte de «ministère public de la décentralisation», qui serait confié à un commissaire spécialisé issu du corps des magistrats des tribunaux administratifs, chargé d'exercer le contrôle de légalité en dehors des préfectures.

Lors de son audition devant cette commission sénatoriale, Joël Thoraval, président de l'Association du corps préfectoral, par ailleurs préfet de la région Ile-de-France, a proposé, tout en soulignant la nécessité de renforcer les moyens du contrôle de légalité sous l'autorité des préfets et des sous-préfets, de mettre en place des « missions du contrôle de légalité » qui pourraient disposer des services de conseillers de chambres régionales des comptes, de tribunaux administratifs, de fonctionnaires des trésoreries générales et des directions départementales de l'Equipement. Selon lui, ces missions pourraient être créées au niveau du département lorsque la population de celui-ci dépasse un million d'habitants, ou sinon, au niveau de la région.

Les élus locaux ne contestent pas le principe du contrôle de légalité mais ils déplorent l'insuffisance numérique des personnels et leur qualification ; la persistance de difficultés dans la collaboration entre les services propres des préfectures et les services extérieurs ; le manque d'information sur les textes et la jurisprudence applicables et enfin, les délais trop longs dans lesquels se prononcent les tribunaux administratifs. En outre, ils ressentent de plus en plus le besoin de disposer d'une structure de conseil adaptée pour les aider à prendre leurs décisions dans le respect de la légalité. Cette fonction pourrait, par exemple, être assurée par la mise en place, à titre expérimental, d'un consultant juridique dans chaque préfecture, comme l'a suggéré Jean-Ludovic Silicani, commissaire à la réforme de l'Etat.

TABLEAU : DEFERE PREFECTORAL : RECOURS SELON LEUR OBJET, Pour la première fois en 1994, on remarque une nette montée en puissance des contrôles en matière d'urbanisme, ainsi qu'une baisse des recours concernant le personnel territorial.

Une première : un pôle juridique interministériel dans le Rhône

« Je rejette l'idée de mesurer l'efficacité du contrôle de légalité au pourcentage de déférés », déclare Jean-Claude Bastion, secrétaire général de la préfecture du Rhône. « Cet indicateur mesure l'activité finale et n'a pas de signification pour ce qui est de la qualité du contrôle. L'important est de savoir si les actes reçus sont examinés.»

La préfecture du Rhône, la sous-préfecture de Villefranche-sur-Saône et le Sgar (Secrétariat général pour les affaires régionales), contrôleur du conseil régional, reçoivent une moyenne annuelle de quelque 120 000 actes administratifs que la direction des affaires décentralisées doit examiner. « De façon plus ou moins approfondie, explique Michèle Taillardet, directrice des affaires décentralisées, en charge du contrôle de légalité. Avec l'habitude, nous savons distinguer les dossiers importants du tout venant. »

Fort d'une quarantaine de personnes expérimentées avec une moyenne de huit années de présence, le contrôle de légalité s'organise en trois bureaux (fonction publique territoriale et fonctionnement des institutions, urbanisme, finances et marchés) et un pôle juridique. Il s'estime à même de traiter la «production » de quelque 293 collectivités et 160 établissements publics rhodaniens.

Priorité est donnée à l'examen des actes administratifs qui touchent à la commande publique (marchés, avenants, délégations de service public) et à l'urbanisme (permis de construire, POS, ZAC) ainsi qu'à la fonction publique territoriale (recrutement de contractuels). Autre priorité : l'examen des actes émanant des collectivités les plus importantes - le Rhône n'en manque pas avec le conseil général, la ville de Lyon et la communauté urbaine de Lyon - où les enjeux sont importants en terme de marchés publics et de fonction publique territoriale. Enfin, pour des raisons ponctuelles, certaines communes sont plus spécialement observées.

D'une année à l'autre, la variation du nombre de contrôles s'explique par la conjoncture : élections municipales ou application des accords Durafour. Quant au faible nombre des déférés préfectoraux, les explications sont multiples. « Nous avons en amont une fonction pédagogique et de conseil aux communes, rappelle Jean-Claude Bastion. Nous exerçons également des milliers de recours gracieux qui imposent la modification des actes entachés d'illégalité sous peine de renvoi devant le tribunal administratif ».

Le préfet garde par ailleurs un pouvoir d'opportunité qui l'autorise à ne pas poursuivre. Ainsi ce permis de construire de logements très sociaux qui ne prévoyait pas de places de stationnement pour de simples raisons de coût (les locataires ne possédaient d'ailleurs pas de voiture) ne fut-il pas attaqué alors que le POS de la commune prévoyait ces places. Cette opportunité, destinée à éviter «tout juridisme absurde» , n'est en revanche pas de mise pour les marchés publics où l'intransigeance absolue règne.

« Les dossiers se complexifient, à l'image, par exemple, de certains montages financiers », souligne Michèle Taillardet. Soucieuse de renforcer ses compétences, la préfecture du Rhône mettra en place à partir de septembre un pôle juridique interministériel : une première en France.

« Fondé sur une mise en réseau informatique interministérielle, ce pôle consolidera notre force de frappe juridique », se réjouit Jean-Claude Bastion. Au service du contrôle de légalité et de la rédaction des propres actes préfectoraux.

Entretien : JEAN-PAUL DELEVOYE, président de l'Association des mairesde France. « Il faut améliorer le processus en amont»

Que pensez-vous du fonctionnement du contrôle de légalité ?

JEAN-PAUL DELEVOYE. A l'origine, en 1982, la décentralisation a placé le juge au coeur du dispositif. Le préfet n'avait que la possibilité de saisir le juge administratif lorsqu'une illégalité était constatée. Aujourd'hui, après quinze ans de pratique, la réalité apparaît tout autre. C'est désormais le représentant de l'Etat et non le juge qui constitue le centre de gravité du contrôle. Il faut dire que le Conseil constitutionnel a rappelé les pouvoirs du préfet, conférés par l'article 72 de la Constitution. Par ailleurs, la jurisprudence du Conseil d'Etat est venue encadrer juridiquement ce contrôle administratif et accroître la liberté de manoeuvre du préfet. Le Conseil d'Etat a en effet estimé que le déféré n'était pas une obligation pour le préfet, qui conserve à cet égard un pouvoir d'appréciation. Il a également indiqué que, même une fois cette action introduite, il pouvait s'en désister. En outre, il a augmenté la durée possible du dialogue en précisant que le déféré était prorogé par des observations adressées dans les deux mois aux autorités locales. Ainsi a-t-on abouti à un contrôle juridictionnel de légalité précédé et marginalisé par un contrôle administratif de légalité qui s'inscrit dans une logique de dialogue concerté.

Globalement, êtes-vous satisfait de cette évolution ?

Ce glissement a sans aucun doute des aspects positifs. Il permet une meilleure liberté de manoeuvre, un dialogue au quotidien entre les élus et le préfet pour trouver un terrain d'entente, une solution plus conforme à la légalité, en gardant pour objectif l'intérêt de la collectivité. Mais il y a aussi des aspects négatifs, comme le risque d'arbitraire ou d'inégalité de traitement, ainsi que les dysfonctionnements qui résultent de contrôles insuffisants en qualité.

Ces risques sont relativement atténués car il existe toute une série de contrepoids : règles de publicité ; faculté ouverte aux citoyens d'attaquer les actes ; possibilité, pour les tiers ou les élus d'invoquer les précédents survenus dans le département ; meilleur équilibre de la négociation pour ceux des élus locaux qui peuvent disposer d'une capacité d'expertise. Les dysfonctionnements sont plutôt caractéristiques de domaines techniques, pointus, complexes comme en matière d'urbanisme ou de marchés publics.

Quelles améliorations souhaitez-vous ?

Le plus souvent, le préfet ne dispose pas de personnels suffisants en nombre et en qualité pour obtenir des résultats satisfaisants. Ce déficit en capacité juridique est très important pour les élus territoriaux qui sont à l'origine des décisions.

L'effort essentiel devrait donc se situer en amont du processus, en améliorant, dès l'origine, la légalité des actes des collectivités locales, ce qui résoudrait en grande partie les difficultés relevées au niveau des préfectures et pallierait le risque d'encombrement des tribunaux. La mise en place, dans chaque département, d'une structure de conseil composée de fonctionnaires et de juristes universitaires, spécialisés dans divers domaines et rompus au droit des collectivités locales, me paraît indispensable, compte tenu du nombre grandissant d'actes pris par les collectivités locales et de la multiplication de textes législatifs ou réglementaires de plus en plus complexes. Les élus locaux et les personnels des préfectures devraient pouvoir faire appel à cette structure.

Dans ces conditions, le recours à la censure s'avérera moins nécessaire et l'important espace de dialogue du préfet sera maintenu.

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