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Une charte de déontologie en marchés publics pour sécuriser l’achat… et l’acheteur
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Une charte de déontologie en marchés publics pour sécuriser l’achat… et l’acheteur

Elodie Cloâtre |  le 21/11/2013  |  EtatGardGirondeParisRéglementation

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Comment gérer les propositions de cadeaux, les déjeuners, les visites de chantier et autres rencontres avec les entreprises ? Les risques pénaux sont omniprésents dans le quotidien des marchés publics, d’où l’intérêt d’établir une charte de déontologie. Témoignages et conseils des intervenants réunis lors d’une conférence organisée par le Club marchés à l’occasion du Salon des maires et des collectivités locales (SMCL).

Délit de favoritisme, corruption, prise illégale d’intérêts… Les risques pénaux constituent une épée de Damoclès sur la tête des élus, des agents publics et des entreprises titulaires de marchés publics. Pour bon nombre de participants à la conférence du Club marchés du Groupe Moniteur, le 21 novembre 2013 à Paris, l’intérêt d’établir une charte de déontologie, outil de sécurisation et de sensibilisation, n’est plus à démontrer. Reste à savoir comment procéder pour mettre en place un tel outil.

Premier conseil : « La charte de déontologie doit être pratique, opérationnelle, et répondre à des questions précises que se posent l’ensemble des maillons de la chaîne d’achat », souligne Alain Vergne, responsable des achats de la communauté urbaine de Bordeaux. La charte de la CUB (cliquez ici pour y accéder) est truffée d’exemples concrets et de retours pratiques pour savoir comment maîtriser les échanges d’informations, gérer les cadeaux éventuels des entreprises, résister aux pressions, ou encore éviter les conflits d’intérêts. « Etablir un tel outil, c’est faire acte de pédagogie tant en interne, par le rappel de règles fondamentales et la promotion de bonnes pratiques, qu’en externe, par la valorisation de l’image et de la réputation de la collectivité, précise Samuel Dyens, président de l’Association nationale des juristes territoriaux (ANJT) et directeur général adjoint des services du conseil général du Gard. La charte doit constituer un guide de l’action, et non une liste d’interdits ; une charte de déontologie et non un guide des procédures ».

Point de départ intéressant avant de se lancer dans la rédaction d’un tel outil, Transparency International France a développé un modèle de charte de déontologie de l'achat public à destination des collectivités locales (pour y accéder, cliquez ici).

Sécuriser le sourcing

 Si tout le monde est convaincu de l’intérêt de faire du sourcing, il n’en reste pas moins que, pour bon nombre d’agents de collectivité, cela demeure compliqué de rencontrer les entreprises. D’où l’intérêt de poser les bases très clairement dans la charte de déontologie, et ainsi déterminer dans quelles conditions il est possible de rencontrer les fournisseurs potentiels en phase de préparation d’un marché et une fois la consultation lancée. La charte pourra par exemple préconiser la tenue de visites courtes de façon à conférer un caractère professionnel à l’intégralité de la rencontre, donnant lieu à la rédaction d’un compte-rendu  à l’issue de la réunion. « Une fois la consultation lancée, le sourcing doit cesser », relève Samuel Dyens. Autre point à régler, la pratique des cadeaux et des invitations. « Il nous a semblé opportun d’indiquer que les agents peuvent accepter uniquement des cadeaux d’usage d’une valeur symbolique de 30 euros, et le signaler à sa hiérarchie », précise Alain Vergne.

Ne pas négliger le stade de l’exécution

Si le stade de la passation est la phase la plus à risques, la phase d’exécution n’est pourtant pas à négliger. Quelques dérives fréquemment constatées : attribution de marchés supplémentaires sans mise en concurrence, dépassement des délais de livraison sans justification, ou encore sous-traitance intégrale de prestations tolérée par le donneur d’ordre public. La charte doit essayer de cadrer au maximum l’ensemble des étapes rythmant l’exécution du marché. « Pas inutile de rappeler que les pièces contractuelles, et les avenants éventuels, doivent être respectés ; et qu’il ne peut pas y avoir de remises sur les pénalités de retard, sans respect des formalités », précise Samuel Dyens.

La déontologie dans les tuyaux réglementaires

 

La prévention des risques est dans l’air du temps, tant sur le plan communautaire que national. D’une part, selon l’article 21 du projet de directive marchés publics, les Etats membres devront veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs prennent les mesures appropriées pour prévenir, détecter et remédier à des conflits d’intérêts. D’autre part, un projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, présenté par Marylise Lebranchu, ministre de la Réforme de l’Etat, en juillet 2013 (cliquez ici) propose notamment d’instaurer une garantie pour les lanceurs d’alerte, un régime de déclaration d’intérêts, ou encore d’interdire les cumuls d’activités.

Différents risques en matière de droit pénal

- Le délit de favoritisme ou octroi d’avantage injustifié, prévu à l’article 432-14 du Code pénal, est le fait de « procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ». Ce délit est sanctionné d’une peine principale maximale de deux d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende.
La charte de la CUB donne des exemples au stade de la définition du besoin, ainsi que pendant l’examen des offres. A ce premier niveau, cela peut concerner la participation d'une entreprise à la définition du besoin, la définition non objective du besoin, le recours injustifié à une procédure dérogatoire, la rédaction d'un cahier des charges « sur mesure », le fractionnement artificiel d'un marché pour ne pas atteindre le seuil de la procédure formalisée et par conséquent s'affranchir de celle-ci. Au second stade, ce délit concerne l’influence exercée sur la commission d'appel d'offres, la notation orientée, ou encore la mauvaise utilisation des critères définis dans les pièces du dossier de consultation.

- La prise illégale d’intérêt, prévue à l’article 432-12 du Code pénal, est le fait pour un agent communautaire de prendre, de recevoir ou de conserver directement ou indirectement un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont il avait au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer l'administration, la surveillance, la liquidation ou le paiement. Ce délit est sanctionné d’une peine principale maximale de cinq années d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende.
Exemples cités par la charte de la CUB, l’intervention d'un agent dans la passation d'un marché avec une entreprise dont il est le gérant de fait, ou encore la participation d'un fonctionnaire au processus d'attribution d'un marché à une entreprise gérée par un des membres de sa famille.

- La corruption passive, encadrée par l’article 432-11 du Code pénal, se caractérise par le fait de solliciter ou d'accepter des avantages en nature ou en argent en échange d'actes susceptibles d'aboutir à l'attribution d'un marché public. La sanction maximale encourue est de 150 000 € d’amende et dix ans de prison.
Exemple donné par la CUB, le fait pour un agent sollicitant d'une entreprise, qui l'accepte, le versement d'une commission en échange de quoi il facilitera l'attribution de ce marché à l'entreprise. Autre cas, un agent communautaire recevant une rémunération de l'entreprise attributaire d'un marché en contrepartie de son intervention auprès d'élus chargés d'attribuer le marché.

- Le faux en écriture publique, à l’article 441-1 du Code pénal, est constitué par toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques. Ce délit est sanctionné de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende au maximum.
A titre d’exemple, Cyril Coupé, avocat au cabinet Goutal-Alibert et associés, indique que ce délit est constitué dès lors que la personne publique accepte un pli après l’heure de réception maximale indiquée dans les documents de la consultation, en indiquant un horaire préalable au registre de réception des plis.

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