Une amende pour violation du délai de standstill

Vu la requête, enregistrée le 5 octobre 2011, sous le n° 1106110, présentée pour la Société Iserba, dont le siège se situe 8, avenue Eugène Hennaf à Vaulx en Velin (69120), par Me Nguyen, avocat au barreau de Lyon ; la société Iserba demande au tribunal administratif de Lyon :

1°) de prononcer la nullité du contrat signé par l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat avec la société Setim le 20 septembre 2011 ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation dudit contrat ;

3°) de condamner l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Iserba soutient que, en ne respectant pas le délai de 16 jours exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre avant de signer le contrat, l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat l’a privée de son droit d’exercer un recours en référé précontractuel et a entaché d’illégalité le contrat conclu le 20 septembre 2011 avec l’entreprise Setim ; que les obligations de publicité et de mises en concurrence n’ont pas été respectées par l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat lors de la passation du marché public relatif à « l’entretien des installations de chauffage et d’eau chaude sanitaire individuelles gaz, robinetterie et VMC » ; qu’en effet, le procédé retenu pour l’appréciation de la capacité financière des candidats, tant au stade de l’examen des candidatures, qu’au stade de l’examen des offres, est manifestement irrégulier ; que l’attribution du marché à l’entreprise Setim, qui n’a pas produit les éléments suffisants permettant d’apprécier sa capacité à exercer le marché, et ce, dès le stade de l’examen des candidatures, est irrégulière et a lésé la société Iserba en la privant d’être elle-même attributaire de ce marché ; qu’en outre, l’appréciation de la valeur technique des offres au regard du temps moyen d’intervention apparaît totalement injustifiée par l’objet du marché qui porte sur l’entretien d’installations de chauffage et d’eau chaude sanitaire, dont 70 % ont été remplacées depuis moins de cinq ans ; qu’enfin, l’insertion de ce sous-critère de l’évaluation de la valeur technique par le pouvoir adjudicateur viole les règles de publicité et de mise en concurrence en ce qu’il opère une distorsion dans la mise en œuvre du critère en faisant interférer un concept étranger à ce critère, à savoir, l’estimation administrative de la prestation ; qu’en tout état de cause, aucun motif d’intérêt général ne s’opposerait à ce que soit prononcé la nullité du marché irrégulièrement signé le 20 septembre 2011 entre l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat et l’entreprise Setim ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 octobre 2011, présenté pour l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat, dont le siège se situe Immeuble les Arcades, rue Alexandre Bérard, BP 513 à Ambérieu en Bugey, par Me Vignot, avocat au barreau de Lyon ; ­l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat conclut :

1°) au rejet de la requête présentée par la société Iserba ;

2°) à la condamnation de la société Iserba à lui verser la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

L’Office Public de l’Habitat soutient que l’erreur qu’il a commise, dans le calcul du délai prévu à l’article 80 du code des marchés publics, ne saurait avoir pour conséquence l’annulation du contrat signé en ce qu’elle constitue un simple vice de forme ne mettant aucunement en cause la procédure qu’il a diligenté et qui respectait les principes de la commande publique ; que, par ailleurs, cette irrégularité, se rapportant à une phase de la procédure postérieure à la sélection des offres ne peut avoir lésé la société Iserba, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre conforme à l’objet du marché ; qu’en tout état de cause, et malgré la violation de l’article du code des marchés publics susmentionné, ce manquement n’est pas d’une gravité telle qu’il permettrait de justifier l’annulation du contrat, notamment au regard des conditions impérieuses d’intérêt général et de l’exigence de loyauté des relations contractuelles entre les parties ; que lesdits manquements n’ont pas obéré les chances de la demanderesse d’obtention du marché, ni empêché d’engager une demande en référé précontractuel ; qu’enfin, la méthode de notation et de pondération retenue en l’espèce respecte bien les règles de mise en ­concurrence ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 20 octobre 2011, présenté pour la société Iserba, qui conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que le sous-critère, relatif au temps moyen d’intervention, est injustifié au regard de l’objet du marché ; que compte tenu de l’état du parc, composé à plus de 76 % d’installations ayant moins de trois ans, il n’était pas nécessaire de prévoir un temps d’intervention minimal au regard duquel la valeur technique des offres aurait pu être valablement ­appréciée ;

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M. Wyss comme juge des référés ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement informées de la date de ­l’audience ;

Après avoir donné rapport de l’affaire et entendu en audience publique le 21 octobre 2011, en ­présence de Mme Méthé, greffière, les observations de :

– Me Nguyen, avocat de la Société Iserba ;

– Me Crespe, substituant Me Vignot, avocat de l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat ;

Après avoir prononcé la clôture de l’instruction à l’issue de ­l’audience ;

Sur la demande en référé contractuel :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section » ; que selon l’article L. 551 14 du même code : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours » ; que l’article L. 551-15 du même code dispose que : « Le recours régi par la présente section ne peut être exercé ni à l’égard des contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l’égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a accompli la même formalité (…) » ;

Considérant qu’aux termes du 1° du I de l’article 80 du code des marchés publics : « Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée (…), le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. / Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. / Un délai d’au moins seize jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats intéressés. / La notification de l’attribution du marché ou de l’accord-cadre comporte l’indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s’impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu. » ;

Considérant que les dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l’article L. 5514 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics qui prévoient l’obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d’une transmission électronique, entre la date d’envoi de cette notification et la conclusion du marché ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la correspondance du 13 septembre 2011, reçue par la société Iserba le 19 septembre, par laquelle l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat a informé la société du rejet de son offre et de l’attribution du marché à l’entreprise Setim, mentionnait un délai de suspension de six jours que l’Office Public de l’Habitat s’imposait avant la conclusion du marché ; que la société Iserba a pu légitimement penser que cette décision contenait une simple erreur matérielle et que l’office public avait en fait voulu mentionner le délai de 16 jours prévu par les dispositions précitées de l’article 80 du code des marchés publics ; que, dès lors, en signant le marché le 20 septembre 2011, soit le lendemain de la date à laquelle les concurrents évincés ont été informés du rejet de leur offre, et en s’abstenant de respecter le délai de suspension prévu par le 1° du I de l’article 80 du code des marchés publics, l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat a privé la société Iserba de la possibilité d’exercer le recours prévu à l’article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative ; que la société requérante se trouve, par suite, recevable à saisir le tribunal d’un référé contractuel sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 551-13 du code de justice administrative ;

Sur les conclusions à fin ­d’annulation du contrat :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-18 du code de justice administrative : « Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. La même annulation est prononcée lorsqu’ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat » ; que l’article L. 551-20 du même code dispose que : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière » ; qu’enfin, aux termes de l’article L. 551-22 dudit code : « Le montant des pénalités financières prévues aux articles L. 551-19 et L. 551-20 tient compte de manière proportionnée de leur objet dissuasif, sans pouvoir excéder 20 % du montant hors taxes du contrat. Le montant de ces pénalités est versé au trésor public » ;

Considérant qu’aux termes du troisième alinéa de l’article 52 du code des marchés publics : « Les candidatures qui n’ont pas été écartées en application des dispositions de l’alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence, ou, s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi d’un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées » ; que le II de l’article 58 du même code dispose que : « […] Au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, les candidatures qui ne peuvent être admises en application des dispositions de l’article 52 sont éliminées. Cette élimination est effectuée par la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales. Les candidats non retenus en sont informés conformément au I de l’article 80 […] » ; qu’enfin, aux termes du 1° du I de l’article 53 du code des marchés publics : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : […] sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du ­marché […] » ;

Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction, que le pouvoir adjudicateur a effectivement mis en place un procédé conduisant à apprécier la capacité technique des candidats, tant au stade de l’examen des candidatures qu’au stade de l’analyse des offres ; qu’ainsi, en retenant un tel critère pour les deux étapes de la procédure alors qu’il devait seulement servir à sélectionner les candidatures et non à départager les offres, l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat a méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence au sens des dispositions précitées du Code des marchés publics ; que, toutefois, la société Iserba, ayant obtenu la note maximale de 10/10 sur ce critère, le manquement ainsi reproché ne peut être regardé comme ayant lésé la société requérante ; qu’il résulte en outre de l’instruction que la note de 5/10 attribuée à la société Setim n’est pas motivée par le fait qu’elle n’aurait présenté aucune référence mais seulement par le fait que, pour les trois dernières références produites s’agissant de marchés conclus en 2011 avec des bailleurs sociaux du département, l’administration ne disposait pas d’un recul suffisant ; que la Société Iserba n’est, dès lors, pas fondée à soutenir que l’offre de la société Setim aurait du, en tout état de cause, être rejetée comme ­irrégulière ;

Considérant, d’autre part, que la Société Iserba reproche au pouvoir adjudicateur d’avoir violé les règles de publicité et de mise en concurrence en appréciant la valeur technique des offres au regard d’un sous critère relatif à la durée moyenne d’une intervention ; que si la Société Iserba fait valoir qu’en raison de l’état du parc, composé de plus de 76 % d’installations ayant moins de trois ans, l’insertion de ce sous-critère est totalement injustifiée, celui-ci n’est pas sans lien avec l’objet du marché dès lors qu’il permet d’apprécier le temps que les sociétés candidates entendent consacrer à l’entretien des chaudières et il n’appartient pas au juge du référé contractuel de contrôler et d’estimer le temps d’intervention nécessaire sur de telles installations ; que Ambérieu Habitat, qui n’avait pas à mentionner la méthode de notation des offres, n’avait pas à communiquer aux candidats son estimation du temps d’intervention ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la procédure de passation du marché litigieux n’est entachée d’aucune méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat ;

Considérant, toutefois, qu’il est constant que l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat, en signant le marché le 20 septembre 2011, soit le lendemain de la date à laquelle les concurrents évincés ont été effectivement informés du rejet de leurs offres, n’a pas respecté le délai de suspension prévu par l’article 80 du code des marchés publics ; que, dès lors, en application des dispositions précitées des articles L. 551-20 à L. 551-22 du code de justice administrative, il y a lieu d’infliger à l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat une pénalité financière qui devra être versée au trésor public ; qu’au regard du montant hors taxes du marché conclu le 20 septembre 2011 d’un montant de 66 745 euros, il sera fait une juste appréciation de cette pénalité en fixant son montant à la somme de 10 000 ­euros ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » :

Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu, en application de ces dispositions, de condamner l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat à verser à la société Iserba la somme que cette dernière demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

Ordonne :

Article 1er : L’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat est condamné à verser au trésor public une pénalité financière d’un montant de 10 000 euros (dix mille euros).

Article 2 : Le surplus de la requête de la société Iserba est ­rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société Iserba, à l’Office Public de l’Habitat Ambérieu Habitat et à la société ­Setim.