Transparence dans les marchés publics: faut-il publier le rapport d'analyse des offres?

Suite du feuilleton de l'été sur la comparaison, par Pierre Desroches, formateur et consultant en marchés publics, entre la nouvelle réglementation des marchés publics 2016 et la note d'avril 2015 du Conseil d'analyse économique coécrite par Stéphane Saussier et le prix Nobel Jean Tirole. Dans cet épisode trois: la publication du rapport de l'analyse des offres.

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Transparence dans les marchés publics: faut-il publier le rapport d'analyse des offres?
La publication en ligne des rapports d'analyse des offres, un gage de transparence dans les marchés publics?

Après la question des objectifs de la commande publique, puis des rapports d'analyse des offres avant et après négociations, la série d'été sur la comparaison entre la réglementation des marchés publics 2016 et les recommandations de la note du conseil d'analyse économique coécrite par Stéphane Saussier et Jean Tirole se poursuit.

La note préconisait de rendre obligatoire la publication en ligne, en plus des informations légales (procédure, offre retenue, nombre d'enchérisseurs...), du rapport d'analyse des offres (pour toutes les passation de marchés, ndlr). Cette recommandation s'inscrit dans l'objectif d'améliorer la transparence dans l'attribution des marchés publics.

Rassurer sur l'impartialité de l'acheteur public

Informer les entreprises lorsque leur offre n'a pas été retenue et donner les motifs relève de la plus élémentaire politesse à l'égard des candidats qui ont souvent passé du temps à élaborer leur offre. L'utilisation de critères d'attribution autres que le prix et leur lourde pondération exige que ces avantages proposés soient décrits dans un mémoire technique dont la rédaction est longue et minutieuse. En général, on ne retrouve pas cette obligation dans les marchés privés.

Au delà de la simple courtoisie, une information complète est aussi un moyen de rassurer les candidats sur l'impartialité de l'acheteur public, que le décideur soit une personne physique seule ou une commission.

L'idée de rendre public le « rapport d'attribution » va plus loin : la mise en ligne de ce rapport avec l'avis d'attribution éviterait bien des recours et des suspicions. Le candidat éliminé pourrait, dans les jours qui suivent l'information personnelle qui lui est transmise et sans importuner le pouvoir adjudicateur, trouver les informations qu'il souhaite.

Secret industriel et commercial

Reste le problème de la limite des informations communicables. Si le secret technique ne pose guère de problème, il n'en est pas de même du secret industriel et commercial.

Un récent arrêt du Conseil d'Etat (n° 375529 du 30 mars 2016) vient de décider que le bordereau des prix n'est en principe pas communicable. Il est vrai que cet arrêt concernait le secteur très particulier des assurances, mais dans certains contrats, le bordereau des prix peut être le seul document permettant de révéler une anomalie, laquelle ne relève pas forcément de la stratégie commerciale.

Possibilités de recours


La transparence ne sert à rien si l'acheteur public qui a commis une irrégularité ne peut être contraint de la réparer. Or, seules deux personnes sont habilités à former un recours en référé précontractuel ou contractuel : le représentant de l'Etat pour les marchés des collectivités et le candidat lésé par l'irrégularité. Chacun sait que les contrôles de légalité ne sont pas exhaustifs et que de très nombreuses anomalies ne sont pas relevées.

De son côté, le candidat lésé hésite à former un recours, croyant à tort ou à raison qu'il lui fermerait définitivement la porte aux marchés de cet acheteur. Dans la grande majorité des cas, les candidats lésés s'abstiennent, confortant les acheteurs dans leurs mauvaises pratiques.

Reste le recours en annulation du contrat, désormais ouvert à tout tiers lésé de manière « suffisamment directe et certaine». Mais l'intérêt à agir est tellement encadré que c'en est dissuasif. Et l'issue d'une telle procédure est si lointaine que lorsqu'elle arrive, le contrat est le plus souvent exécuté depuis longtemps.

Ouvrir les référés aux tiers lésés éviterait bien des irrégularités gravissimes. Mais ceci pourrait engorger les tribunaux administratifs...

Que dit la nouvelle réglementation 2016 ?


Les articles 105 et 106 du décret reprennent, en le reformulant de manière un peu plus détaillée, le contenu de l'ancien article 79 du feu Code des marchés publics. Le rapport de présentation de la procédure n'est toujours communiqué qu'aux autorités de contrôle et à la Commission européenne à sa demande.

Par contre, l'article 107 du décret prévoit que l'acheteur offre sur son profil d'acheteur un accès libre aux données essentielles du marché. Mais cette disposition doit entrer en vigueur au plus tard le 1er octobre 2018, et on n'en verra sans doute pas les effets avant la fin de la décennie.

En tout état de cause, on est loin des recommandations formulées dans la note du Conseil d'analyse économique.

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