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Transaction ou avenant, un remède à dose homéopathique

Par Raphaël Apelbaum et Alain de Belenet, avocats associés, cabinet LexCase |  le 25/11/2016  |  RéglementationCommande publiqueFrance entièreRéglementation des marchés publicsExécution du marché

Modifier substantiellement un marché en cours d'exécution est interdit, quel que soit l'outil utilisé pour ajuster le contrat.

Peut-on transiger sur tout dans le cadre de l'exécution d'un marché public ? La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) considérait jusque-là que des limites s'imposaient dès lors que les modifications sont substantielles et démontrent la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce marché (1) ; ou encore pour des modifications introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure d'attribution initiale, auraient permis l'admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une autre offre que celle de l'attributaire (2).

Dans une récente affaire, la Cour est venue préciser les conditions dans lesquelles une modification d'un marché en cours d'exécution peut être considérée comme « substantielle » (CJUE, 7 septembre 2016, « Finn Frogne », C-549/14).

Une transaction pour modifier un marché. En 2007, l'Etat danois avait lancé une procédure de dialogue compétitif pour la fourniture et l'entretien d'un système global de communications commun à l'ensemble des services d'intervention d'urgence. Ce marché avait été attribué à la société Terma pour un montant d'environ 70 millions d'euros. A la suite de difficultés techniques et de différends apparus lors de l'exécution du marché, les parties ont finalement conclu une transaction ayant pour objet : la réduction du périmètre du contrat à la fourniture d'un système de communications par radio d'environ 4,7 millions d'euros ; et l'acquisition de deux serveurs informatiques, pour environ 6,7 millions.

Dans le cas d'un marché public complexe, l'acheteur peut anticiper en contractualisant la possibilité de modifier le marché initial.

Modification du marché résultant de la volonté des parties ou accord transactionnel

L'intérêt de cet arrêt réside dans le fait que les parties avaient cru pouvoir utiliser la simple transaction pour adopter ces modifications au contrat. Pour les parties, ce choix était guidé par la volonté commune de mettre fin à des difficultés techniques rencontrées lors de l'exécution d'un marché public complexe. Dès lors était [...]

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