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Tous les avenants sont-ils soumis à l’obligation de transmission accompagnée d’un rapport ?

le 18/10/2007

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Réponse ministérielle du 27 septembre 2007 - Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales - Question n° 00665 Sénat du 12/07/2007 - Réponse JO Sénat du 27/09/

Question : M. Bernard Piras attire l’attention de Mme la ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales sur le fait que l’article R. 2131-6 du code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit que « les avenants aux marchés et les décisions de poursuivre prévus par l’article 118 du code des marchés publics sont transmis au préfet ou au sous-préfet accompagnés des délibérations qui les autorisent et du rapport prévu par l’article 75 du même code ». L’article 75 du code des marchés publics (CMP) prévoit que « tout projet de marché ou d’avenant, à l’exception des marchés mentionnés au I de l’article 28 et aux articles 30 et 31, fait l’objet d’un rapport de présentation de la personne responsable du marché », qui « est communiqué en même temps que le marché aux instances chargées du contrôle des marchés ».

Ainsi, s’il apparaît que premièrement au titre des dispositions de l’article 75 du CMP, reprises à l’article R. 2131-5 du CGCT, le rapport qu’il prévoit est transmis aux instances chargées du contrôle des marchés en même temps que le marché qu’il concerne et que deuxièmement au titre de l’article 2131-6 du CGCT ce rapport est transmis en même temps que les avenants en augmentation du montant du marché prévus à l’article 118 du CMP, il ressort à propos des autres avenants que le même rapport, s’il doit être établi, n’a pas à être transmis au représentant de l’État. Compte tenu de l’ensemble des dispositions en vigueur, il lui demande de préciser si, en ce qui concerne les avenants autres que ceux prévus à l’article 118 du CMP, leur transmission doit ou non s’accompagner du rapport prévu à l’article 75 du CMP.

Réponse : Les dispositions citées du code des marchés publics ayant été modifiées par l’adoption du nouveau code entré en vigueur le 1er septembre 2006, cette interrogation doit être examinée à la lumière des dispositions nouvelles. Ainsi, l’article 79 nouveau prévoit l’établissement d’un rapport de présentation uniquement « pour les marchés et accords cadres passés selon une des procédures formalisées ». Il en résulte que, contrairement à ce que prévoyait l’article 75 de l’ancien code, ce rapport n’est en principe plus obligatoire en ce qui concerne les avenants, que leur conclusion soit liée ou non à un dépassement du montant du marché. Dès lors que son établissement n’est plus obligatoire, la question de la transmission du rapport (pour les avenants rendus nécessaires par un dépassement), ne se pose plus vraiment. Certes, l’article R. 2131-6 du code général des collectivités territoriales (CGCT), qui aurait dû être modifié simultanément, dispose toujours que ces avenants sont transmis au contrôle de légalité accompagnés du rapport de présentation.

Mais, en vertu du principe classique « lex posterior derogat legi priori », selon lequel en cas de contradiction entre deux normes de même valeur juridique, l’application de la plus ancienne est écartée, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus d’appliquer les dispositions de l’article R. 2131-6 en ce qui concerne les avenants.

Toutefois, il convient de souligner le cas particulier des avenants aux marchés publics dont l’attribution a été notifiée avant le 1er septembre 2006, qui demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure (Cf. article 8-II du décret n° 2006-975 du 1er août 2006) et à l’égard desquels l’ancien article 75 du code des marchés publics reste en vigueur.

Si un avenant ne constitue pas une mesure d’exécution du marché qu’il modifie, il reste que, lorsqu’il intervient au cours de sa phase d’exécution, il peut être rattaché à celle-ci pour l’application des dites dispositions. Dans ce cas, un rapport de présentation doit donc encore être établi, mais aucun texte n’impose qu’il soit transmis au représentant de l’État lorsque l’avenant est passé pour un motif autre que le dépassement du montant du marché. Il n’en reste pas moins que le préfet ou le sous-préfet pourra en demander communication en application de l’article R. 2131-7 du CGCT et que cette pièce pourra être consultée par toute personne intéressée au titre du libre accès aux documents administratifs.

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