Tacite reconduction et mise en concurrence

Le Conseil d'Etat statuant au contentieux (Section du contentieux, 7e et 5e sous-sections réunies)

Sur le rapport de la 7e sous-section de la Section du contentieux

Vu la requête, enregistrée le 1er mars 1999 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la Commune de Païta, représentée par son maire en exercice, domicilié à la mairie de Païta (98890), en Nouvelle-Calédonie; la Commune de Païta demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'arrêt du 1er décembre 1998 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du 8 juillet 1997 par lequel le tribunal administratif de Nouméa a, d'une part, rejeté sa demande tendant, à ce que l'article 4 du marché d'enlèvement des ordures ménagères conclu le 28 mai 1990 avec la société calédonienne des services publics et le contrat tacitement reconduit le 28 mai 1995 soient déclarés nul et de nul effet et a, d'autre part, refusé de faire droit à sa demande tendant à ce qu'il soit enjoint à la société calédonienne de services publics de lui remettre les biens visés à l'article 20 du marché ;

2°) d'enjoindre à la société calédonienne de services publics de remettre à la ville de Païta l'ensemble des biens visés à l'article 20 du marché dans un délai de huit jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 25000 F par jour de retard ;

3°) de condamner la société calédonienne de services publics à lui verser la somme de 15000 F en application des dispositions de l'article 75-1 de la loi du 10juillet 1991 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Vu le code des marchés publics ;

Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

Vu le décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 modifié par le décret n° 88-905 du 2 septembre 1988;

Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;

Après avoir entendu en audience publique :

- le rapport de M. Edouard Philippe, Maître des Requêtes,

- les observations de la SCP Ancel, Couturier-Heller, avocat de la Commune de Païta, et de la SCP Vier, Barthélemy, avocat de la société calédonienne de service publics (C.S.P.)

- les conclusions de M. Savoie, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que la Commune de Païta a conclu le 28 mai 1990 avec la société calédonienne de services publics un contrat portant sur la collecte et le traitement d'ordures ménagères d'un montant annuel de 31 500 000 CFP et d'une durée de cinq ans ; que la passation de ce contrat, qui prévoyait une rémunération intégrale du cocontractant de l'administration par la commune, était soumise aux dispositions du code des marchés publics de la Nouvelle-Calédonie ; qu'en application de l'article 4 du contrat, le marché a été tacitement renouvelé pour une nouvelle période de 5 ans à compter du 28 mai 1995; qu'après que la société calédonienne de services publics eut refusé d'accéder à la demande de la Commune de Païta tendant à ce qu'il soit mis un terme à l'exécution du contrat résultant de la tacite reconduction, le tribunal administratif de Nouméa, saisi par la Commune de Païta, a rejeté la demande formée par celle-ci tendant, d'une part, à ce que la clause de tacite reconduction du marché prévue par l'article 4 du marché et le contrat tacitement reconduit soient déclarés nuls et, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint à la société calédonienne de services publics de faire application des stipulations de l'article 20 du contrat conclu le 28 mai 1990 ; que, par un arrêt du 1er décembre 1998, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté la requête de la Commune de Païta tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Nouméa ;

Considérant que le contrat résultant de l'application d'une clause de tacite reconduction a le caractère d'un nouveau contrat ; que, dès lors, en se fondant, pour rejeter la requête de la Commune de Païta, sur ce que " la reconduction par l'effet d'une clause de tacite reconduction d'un contrat administratif ne fait naître de nouveau contrat et n'est soumise, par voie de conséquence, au respect des formalités de passation des marchés publics, que dans la mesure où les conditions d'exécution matérielles ou juridiques du contrat initial ont été modifiées à la date de sa reconduction ou si le contrat initial avait été conclu de façon irrégulière " la cour administrative d'appel de Paris a entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que la commune de Païta est ainsi fondée à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris en date du 1er décembre 1998 ;

Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la loi du 31 décembre 1987, le Conseil d'Etat, s'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction statuant en dernier ressort, peut " régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de lajustice le justifie " ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond ;

Sur la fin de non-recevoir opposée par la société calédonienne de services publics :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par une délibération du 25 juillet 1995 transmise au commissaire délégué de la République pour la Province Sud le 27 juillet 1995, le conseil municipal de Païta a confié au maire de la commune le soin d'intenter au nom de la commune les actions en justice dans toutes les matières, toutes les procédures et devant toutes les juridictions ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société calédonienne de services publics, le maire de Païta pouvait régulièrement introduire, au nom de la commune, une requête tendant à ce que soit déclaré nulle contrat tacitement reconduit le 28 mai 1995;

Sur les conclusions de la Commune de Païta tendant à ce que soient déclarés nuls l'article 4 du contrat conclu le 28 mai 1990 et le contrat conclu le 28 mai 1995 :

Considérant qu'une clause de tacite reconduction d'un contrat qui, en raison de sa nature et de son montant, ne peut être passé qu'après que les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la réglementation applicable ont été respectées, a pour objet de permettre la passation d'un nouveau contrat sans que soient respectées de telles obligations ; qu'une telle clause ne peut être que nulle, de sorte qu'un contrat passé en application de cette clause, qui a été conclu selon une procédure irrégulière, est également nul ;

Considérant que l'article 4 du contrat conclu le 28 mai 1990 entre la Commune de Païta et la société calédonienne de services publics stipule : " La durée du marché est fixée à cinq ans. Au delà de cette période, le marché sera renouvelable par tacite reconduction par périodes équivalentes, sauf si l'une des parties contractantes le dénonce par pli recommandé six mois avant la fin de la période en cours " ; qu'en application de cette clause, la Commune de Païta et la société calédonienne de services publics ont conclu, le 28 mai 1995, un nouveau contrat régi par les mêmes stipulations que celui conclu par elles le 28 mai 1990 ; qu'un tel contrat, passé au nom d'une commune et portant sur un montant annuel minimum de 31 500 000 CFP, est soumis par le code des marchés publics de la Nouvelle-Calédonie à des obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu'ainsi, d'une part, la clause de tacite reconduction du marché prévue à l'article 4 du contrat conclu le 28 mai 1990 était nulle ; que, d'autre part, le contrat passé entre la Commune de Païta et la société calédonienne de services publics le 28 mai 1995, conclu sans qu'aient été mises en oeuvre les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par le titre premier du livre troisième du code des marchés publics applicable en Nouvelle-Calédonie, était nul ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Commune de Païta est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nouméa a rejeté sa demande et à demander que soient déclarés nuls l'article 4 du contrat conclu le 28 mai 1990 et le nouveau contrat conclu le 28 mai 1995 ;

Sur les conclusions de la Commune de Païta tendant à ce qu'il soit enjoint à l'article 20 du marché :

Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 6-1 de la loi du 16 juillet 1980 modifiée : " Lorsqu'il règle un litige au fond par une décision qui implique nécessairement une mesure d'exécution dans un sens déterminé, le Conseil d'Etat, saisi de conclusions en ce sens, prescrit cette mesure et peut assortir sa décision d'une astreinte à compter d'une date qu'il détermine " ;

Considérant que la décision par laquelle le Conseil d'Etat reconnaît la nullité du contrat résultant de l'application de l'article 4 du contrat passé le 28 mai 1990 entre la société calédonienne de services publics et la Commune de Païta n'implique pas nécessairement une mesure d'exécution concernant la dévolution des biens et matériels utilisés par la société pour l'exécution de sa mission ; qu'ainsi les conclusions de la Commune de Païta tendant à ce qu'il soit enjoint à la société calédonienne de services publics de lui restituer ces biens ne peuvent qu'être rejetées;

Sur les conclusions tendant à l' application des dispositions de l' article 75-1 de la loi du 10 jiuillet 1991 :

Considérant que les dispositions de l'article 75-1 de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que la Commune de Païta qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à payer à la société calédonienne de services publics la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de condamner la société calédonienne de services publics à payer à la Commune de Païta la somme de 15 000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

Décide :

Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris en date du 1er décembre 1998 est annulé.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nouméa en date du 8 juillet 1997 est annulé.

Article 3 : L'article 4 du contrat conclu le 28 mai 1990 et le marché conclu le 28 mai 1995, entre la Commune de Païta et la société calédonienne de services publics sont déclarés nuls.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la Commune de Païta est rejeté.

Article 5 : La société calédonienne de services publics versera à la Commune de Païta une somme de 15 000 F au titre de l'article 75-1 de la loi du 10 juillet 1991.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la Commune de Païta, à la société calédonienne de services publics, au Haut-commissaire de la République de la Nouvelle-Calédonie et au ministre de l'intérieur.

COMMENTAIRE MONITEUR DU 12 JANVIER 2001, PAGE 78

Une commune du territoire de Nouvelle-Calédonie avait conclu avec une entreprise un contrat d'enlèvement des ordures ménagères. A expiration, il a été renouvelé tacitement en application d'une des stipulations du contrat initial qui permettait une telle opération, sans que les procédures de mise en concurrence prévues par la réglementation locale n'aient été suivies.

QUESTION Une telle opération est-elle régulière ?

REPONSE Non. Le Conseil d'Etat considère que le contrat résultant d'une clause de tacite reconduction a le caractère d'un nouveau contrat. Dès lors, le contrat qui en résulte ne peut être passé qu'après que les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été respectées, compte tenu de sa nature et de son montant. La clause de tacite reconduction est donc nulle, ainsi que le contrat conclu en application de celle-ci.

COMMENTAIRE Il s'agit ici d'une solution importante qui, bien que dégagée à propos d'une commune de Nouvelle-Calédonie, est pleinement transposable aux collectivités publiques de la métropole. Cet arrêt met un terme à une philosophie de la tacite reconduction dans la commande publique, utilisée pour contourner les obligations concurrentielles réglementaires.

Rappelons que le nouveau code des marchés publics envisage pour sa part de véritables "marchés de reconduction", dans des conditions très précises (cf. art. 35-III).