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Services publics Le régime des marchés des délégataires au niveau communautaire

le 19/06/1998  |  Collectivités localesCommande publiqueRéglementationEtatPassation de marché

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-Les marchés des délégataires de service public, qui sont essentiellement de droit privé, peuvent être soumis au respect de certaines règles prévues par le droit communautaire des marchés publics, en particulier dans les secteurs « spéciaux » de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. -Le régime des marchés des délégataires de service public au niveau national a été traité dans notre précédente édition.

Il convient, pour déterminer les règles applicables aux marchés des délégataires, de faire une distinction selon des critères liés au type de marché du délégataire - fournitures, travaux, services - et surtout liés au secteur d'activité objet du marché.

MARCHES CONCERNES PAR LES DIRECTIVES HORS « SECTEURS SPECIAUX »

Le champ d'application de ces directives couvre, en vertu d'un critère organique (c'est-à-dire des personnes visées), les marchés passés par les catégories de personnes « adjudicatrices » suivantes :

les collectivités publiques (Etat, collectivités territoriales) et leurs groupements ;

les organismes de droit public (ou privé) qui satisfont à un besoin d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial et répondent à plusieurs conditions : avoir son activité financée majoritairement, par une (ou plusieurs) des entités adjucatrices susmentionnées ; avoir sa gestion soumise à un contrôle de la part de l'une des entités précitées ; et/ ou avoir un organe d'administration, de direction ou de surveillance composé majoritairement de membres désignés par une desdites entités.

En clair, sont visés, notamment, les marchés des organismes de droit privé à but non marchand telles des associations dont les membres sont pour l'essentiel des collectivités publiques. Ces associations « administratives » (c'est-à-dire sous contrôle administratif) susceptibles d'être délégataires de service public (TC 20 juillet 1990, ville de Melun, rec. 220), qui, en droit interne, échappent aux règles du Code des marchés publics, sont considérées au niveau communautaire comme des « organismes de droit public » soumis aux mêmes règles que les collectivités publiques pour la passation de leurs marchés.

Les directives hors « secteurs spéciaux » peuvent donc concerner des délégataires qui sont des régies de collectivités publiques, des établissements publics administratifs, des groupements d'intérêt public ou des associations contrôlées par des collectivités publiques.

Enfin, on doit souligner que les marchés des concessionnaires de travaux publics qui peuvent également être en droit français des concessionnaires de service public (4) doivent aussi, en application de la directive « travaux » (art. 11-1.4), faire l'objet d'un avis de publicité (art. 11-2 de la loi du 3 janvier 1991).

Modalités d'application

SEUILS D'APPLICATION

Ces directives ne s'appliquent qu'aux marchés dépassant un certain seuil (5). Le montant de ce dernier fixé (actuellement) en écus fait l'objet d'une conversion bi annuelle en francs (cf. arrêté du 22 avril 1998, JO du 15 mai), cette conversion devant cesser d'être effectuée à partir du 1er juillet 2002, date où l'euro doit se substituer normalement au franc. Les seuils en vigueur sont de :

200 000 écus (1,3 million de francs HT) pour les marchés de fournitures et de services ;

5 millions d'écus (32,7 millions de francs HT) pour les marchés de travaux.

Par ailleurs, des seuils sont aussi prévus pour les programmes prévisionnels de passation des marchés sur une période d'exercice de 12 mois, les programmes dépassant le montant de ces seuils devant faire l'objet d'un avis de publicité au niveau communautaire. Les seuils applicables à ces programmes sont de :

750 000 écus (4,9 millions de francs HT) pour les programmes de marchés de fournitures et de services ;

5 millions d'écus (32,7 millions de francs HT) pour les programmes de marchés de travaux.

PROCEDURES DE PASSATION ET DE RECOURS

Au niveau de la passation des marchés des délégataires (de droit privé) dépassant les seuils indiqués, trois procédures sont utilisables selon le type de marché :

procédure ouverte (tout candidat peut soumissionner) ;

procédure restreinte (une présélection des candidats admis à soumissionner est opérée) ;

procédure négociée (libre négociation par l'entité adjudicatrice avec les candidats de son choix).

Pour la passation des marchés de fournitures, la procédure ouverte est la procédure de droit commun, les autres procédures ne pouvant être utilisées que dans certains cas. Pour la passation des marchés de services et celle de travaux, les procédures ouverte et restreinte sont au choix de l'entité adjudicatrice, la procédure négociée n'étant utilisable que sous certaines conditions.

Une procédure spéciale de recours est prévue, afin d'assurer le respect des règles prévues pour la passation de ces marchés, qui confère au juge compétent (juge judiciaire en l'occurrence puisqu'il s'agit de contrats de droit privé) des pouvoirs spéciaux et exorbitants par rapport au contentieux de droit commun (article 11-1 de la loi du 3 janvier 1991 issu de l'article 1er de la loi du 4 janvier 1992), similaires à ceux dont dispose le juge administratif à l'égard des marchés publics stricto sensu et des délégations de service public (art. L.22 du Code des tribunaux administratifs et des Cours administratives d'appel - CTACAA).

MARCHES CONCERNES PAR LA DIRECTIVE « SECTEUR SPECIAUX »

Outre les collectivités et organismes visés par les directives « hors secteurs spéciaux » (voir ci-dessus), sont également des entités adjudicatrices, au sens de la directive « secteurs spéciaux », les entreprises publiques ou privées titulaires de droits spéciaux ou exclusifs délivrés par une autorité compétente d'un Etat membre. Ce dernier cas concerne les entreprises délégataires de service public qui bénéficient le plus souvent de tels droits pour l'exercice de leur activité qui leur sont accordés par l'autorité délégante dans le cadre du contrat de délégation. Les dispositions de la loi du 11 décembre 1992 transposant cette directive paraissent moins précises sur ce point (art. 1er-5°) en ne visant que les droits issus « d'une autorisation délivrée par l'Etat, des collectivités territoriales ou leurs groupements, en vertu d'une loi ou d'un acte administratif ». Cependant, elles ne remettent pas en cause cette solution puisque l'acte administratif peut avoir un caractère contractuel.

Modalités d'application

SEUILS D'APPLICATION

Les marchés dépassant ces seuils (6) doivent être soumis aux règles de la directive. Leur montant varie selon les secteurs objet du marché. Ces seuils sont identiques à ceux prévus pour les marchés (et programmes annuels de marchés) hors « secteurs spéciaux », sauf dans les cas suivants :

400 000 écus (2,6 millions de francs HT) pour les marchés de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports ;

600 000 écus (3,9 millions de francs HT) pour les marchés de fournitures et de services dans le secteur des télécommunications.

PROCEDURES DE PASSATION ET DE RECOURS

Dans le cadre de la passation de ces marchés, l'entité adjudicatrice à le choix entre les procédures ouvertes, restreinte ou négociée. Une procédure de recours spécifique s'applique au niveau de cette passation (art. 7-1 de la loi du 11 décembre 1992 issu de l'art. 1er de la loi du 29 décembre 1993), qui accorde au juge judiciaire des pouvoirs moindres à ceux dont celui-ci dispose en matière de passation des marchés hors « secteurs spéciaux », les exigences du service public justifiant cette limitation des pouvoirs du juge au niveau de ces marchés. Une telle limitation se retrouve d'ailleurs au niveau des pouvoirs du juge administratif relatifs aux marchés publics dans ces secteurs spéciaux (art. L.23 du CTACAA).

En conclusion, on voit que le droit communautaire, qui est par essence un droit économique, repose sur une approche matérielle et non organique de la commande publique, c'est-à-dire qu'il prend en compte plus l'activité objet du marché que la personne auteur du marché. A ce titre, les délégataires ayant un statut de droit privé peuvent se voire reconnaître dans certains cas la qualité d'autorité adjudicatrice avec les conséquences juridiques qui en découlent pour la passation de leurs marchés.

L'ESSENTIEL

»Le droit communautaire a posé un régime pour les marchés publics dont certains éléments peuvent concerner les marchés passés par des délégataires de service public, dont ceux ayant un statut de droit privé, en raison de la notion large de marché public retenue au niveau européen.

»A ce niveau, les délégataires ayant des liens organiques et financiers avec des collectivités publiques ainsi qu'un but « non marchand » (ex. : une association « administrative ») sont considérés comme des autorités adjudicatrices.

»Dans les secteurs dits « spéciaux » de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, les entreprises délégataires de service public et (souvent) titulaires de droits spéciaux et/ou exclusifs sont reconnues comme autorités adjudicatrices quel que soit leur statut public ou privé et leur lien avec la collectivité délégante.

1) Décret d'application no 92-311 du 31 mars 1992 modifié par le décret no 98-112 du 27 février 1998 (JO 28 février). (2) Décret d'application no 98-111 du 27 février 1998 (JO 28 février). (3) Décret d'application no 92-964 du 7 sept. 1992 (JO 11 septembre). (4) E. Delacour, «Délégation de service public et droit communautaire», « Le Moniteur » du 17 avril 1998. (5). Des seuils spécifiques sont prévus pour les marchés soumis aux dispositions de l'accord sur les marchés publics (AMP) souscrit par les autorités communautaires dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) ; cf. directive « AMP » no 97/52 du 13 octobre 1997 (JOCE 28 novembre 1997). (6) Ibid.

Directives applicables

Il s'agit respectivement de la directive no 93/36 du 14 juin 1993 relative aux marchés publics de fournitures (JOCE 9 août), de la directive no 93/37 du 14 juin 1993 relative aux marchés publics de travaux (JOCE 9 août), de la directive no 92/50 du 18 juin 1992 relative aux marchés publics de services (JOCE 24 juillet) ainsi que de la directive no 89/665 du 21 décembre 1989 relative aux procédures de recours applicables à ces marchés (JOCE 30 décembre).

Les directives « fournitures » et « travaux » du 14 juin 1993 se sont substituées, à des fins de codification, aux directives « fournitures » no 88/295 du 22 mars 1988 (JOCE 20 mai 1988) et « travaux » no 89/440 du 18 juillet 1989 (JOCE 21 juillet).

Ces diverses directives ont été transposées en droit français, notamment par la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 (JO 5 janvier) (1) pour la directive « travaux » (celle du 18 juillet 1989), la loi no 97-50 du 22 janvier 1997 (JO 23 janvier) (2)) pour la directive « services » et la loi no 92-10 du 4 janvier 1992 (JO 7 janvier) (3) pour la directive « recours ».

Directives applicables

La directive no 93/38 du 14 juin 1993 modifiée par la directive no 98/4 du 16 février 1998 (JOCE du 1er avril, voir p. 64 de ce numéro) fixe des règles concernant la passation des marchés de travaux, fournitures et services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. Cette directive remplace, à des fins de codification, la directive no 90/531 du 17 septembre 1990 relative aux marchés dans ces secteurs (dit « spéciaux » puisqu'ils sont soumis à des règles spéciales) qui a été transposée en droit français par la loi no 92-1282 du 11 décembre 1992 (JO 12 décembre 1992) dont les dispositions ont été précisées par le décret no 93-990 du 3 août 1993 (modifié par le décret no 98-113 du 27 février 1998, JO 28 février). Les dispositions de la directive « secteurs spéciaux » du 14 juin 1993 relatives à la passation des marchés de services ont été transposées par la loi no 97-50 du 22 janvier 1997 (titre II).

Par ailleurs, la directive no 92/13 du 25 février 1992 (JOCE 23 mars) a prévu une procédure de recours spécifique pour ces marchés passés dans les secteurs précités. Elle a été transposée en droit français par la loi no 93-1416 du 29 décembre 1993 (JO 1er janvier 1994).

Application de directives non encore transposées en droit français

Le défaut de transposition des directives dans les délais impartis n'empêche pas l'application de leurs « dispositions claires, précises et inconditionnelles » (TA Strasbourg 23 mai 1997, SLE c/ CCPB -SDEA, AJDA 1997, p.719 ; « Le Moniteur » 20 juin 1997, p. 61), conformément à la jurisprudence communautaire (CJCE 28 octobre 1975, Rutili, rec. 1219 ; 5 avril 1979, Ratti, rec. 1629). Le Conseil d'Etat, après avoir dénié un quelconque effet direct à une directive communautaire n'ayant pas fait l'objet de mesures nationales de transposition (CE 22 décembre 1978, Cohn-Bendit, rec. 524), comme il l'avait rappelé dans une affaire concernant la passation d'un contrat d'affermage dans laquelle était invoquée une directive non encore transposée (CE 23 juillet 1993, CGE, rec. 225), a estimé, dans un arrêt du 6 février 1998 (aff. du périphérique nord de Lyon « TEO »), que la passation d'un contrat de concession ne devait pas être incompatible avec les objectifs d'une directive n'ayant pas fait l'objet d'une transposition (« Le Moniteur » 13 février 1998, p.45, TO, p. 357 ; 27 février 1998, pp. 3 et 18). Les dérogations à ce principe d'incompatibilité prévues dans le cadre de mesures transitoires de « régularisation » sont interprétées strictement (CE 20 février 1988, « Le Moniteur » 27 février 1998, op. cit., TO, p. 355). Cette jurisprudence a été confirmée tout récemment (CE 20 mai 1998, voir « Le Moniteur » du 29 mai 1998, p.45, et cahier « Textes officiels », p. 425).

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