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SEM à opération unique : la solution miracle ?

Bénédicte Rallu |  le 10/10/2014  |  ConjonctureEvénementRéglementationJuraEtat

Investissement local -

La société d’économie mixte à opération unique (Semop) existe depuis la loi du 1er juillet 2014. L’outil permet la création d’une société et l’attribution du contrat de droit public en une seule mise en concurrence. Société et contrat s’éteignent une fois l’opération réalisée. Les collectivités et les entreprises affûtent leurs réflexions.

«C’est encore trop tôt pour en parler, mais la réflexion est en cours. » Les collectivités territoriales semblent s’intéresser à ce nouvel outil qu’est la société d’économie mixte à opération unique, créée cet été. Mais ne veulent pas communiquer sur le sujet. Les implications politiques, en termes de ressources humaines, vis-à-vis des délégataires titulaires de contrats en cours sont trop sensibles. Impossible d’annoncer sur la place publique que l’on réfléchit à une autre organisation. La loi a été votée en quelques mois, à l’unanimité. Le Parlement a même tout fait pour qu’elle s’applique vite : elle n’a besoin d’aucun décret d’application.

A la rentrée de septembre, la Fédération des entreprises publiques locales (EPL), qui a fortement défendu l’outil, dit avoir réuni environ 200 participants pour une présentation du nouveau dispositif. Des élus étaient présents. Et, plus surprenant pour l’organisation, « beaucoup de directeurs généraux des services, des directeurs généraux adjoints de collectivités, c’est-à-dire des opérationnels, des techniciens ». Explication avancée : il faut trouver des solutions à la pression financière pesant sur les collectivités ; la Semop serait une piste. Une idée relayée par certains observateurs. « L’empressement du législateur à se doter de ce nouvel instrument n’est pas étranger à la difficulté économique et financière de beaucoup de collectivités pour continuer à financer certains investissements », écrit ainsi Claude Devès, professeur émérite de droit public à l’université d’Auvergne (1).

Mirage ou outil d’investissement

Bien des élus, à l’image du député-maire de Dole, l’une des collectivités les plus avancées sur un projet Semop (lire ci-dessous), sont en effet demandeurs. La Semop est une nouvelle forme de partenariat public-privé (PPP). Elle apporte aux collectivités expertise et moyens. Ses détracteurs, architectes, entreprises du second œuvre par exemple, la craignent et la vilipendent déjà. La Semop serait, selon eux, un outil fait pour les grands groupes, notamment du BTP. Le parallèle avec les PPP revient souvent dans les commentaires. Au début des PPP, les collectivités trouvaient d’ailleurs dans ceux-ci une solution à leurs problèmes d’investissement. Mais cette fois-ci, défendent les auteurs de la loi, la sphère publique garderait la main grâce à sa meilleure implication dans la gouvernance des projets. « L’idée de faire appel à un tiers que l’on va contrôler et pour une opération délimitée dans le temps plaît beaucoup aux élus », constate Jean-Marc Peyrical, avocat et président de l’Association pour l’achat dans les services publics. La Semop présente les avantages de l’économie mixte, mais uniquement pour le temps d’une opération donnée, donc d’un contrat, et doit théoriquement apporter plus de transparence et plus de contrôle du partenaire privé. Alors, nouveau mirage ou réel outil d’investissement au service des collectivités territoriales ?
Les premiers retours sur la quinzaine de projets envisagés à ce jour semblent confirmer les velléités d’assurer une gouvernance publique (le président de la Semop est obligatoirement un élu, mais le capital peut varier entre majorité publique ou privée) et de rechercher des fonds. Selon la Fédération des EPL, les réflexions porteraient essentiellement dans les domaines de l’eau, des déchets et des transports. Selon d’autres sources, il y aurait aussi nombre de réflexions pour des opérations d’aménagement, de construction ou encore de réalisation et de gestion d’équipements.

Contrôle sur la société

« Les collectivités se demandent, notamment pour l’eau, si la Semop n’est pas un moyen de reprendre en main les DSP [délégation de service public], d’être partie prenante et de reprendre le contrôle vis-à-vis des grands groupes, observent les avocats Xavier Couton et Laetitia Santoni (avocats associés chez Caradeux Consultants). Et aussi de récupérer des recettes. » Pour des opérations d’aménagement, certains acteurs envisageraient la Semop comme une alternative à d’autres formules telle une concession d’aménagement trop complexe à mettre en place (cas de risque ou de durée de projet trop importants). La Semop « comble un vide entre la SEM classique et la société publique locale (SPL) », analyse Aurélia Minescaut, avocat associé au cabinet Sartorio, Lonqueue, Sagalovitsch & Associés.
L’idée la plus répandue actuellement chez les élus serait que les collectivités restent majoritaires dans le capital. Encore faut-il que le montage soit suffisamment attractif pour les opérateurs économiques. Une prise de participation maximale des actionnaires privés permet des apports en capitaux et limite le risque pour la collectivité. En plus des partenaires institutionnels classiques du monde de l’économie mixte, des acteurs privés plus rompus au monde des affaires s’apprêteraient à entrer sur ce marché de la Semop. « Il y aura de vrais actionnaires privés dont les intérêts sont censés être convergents avec ceux de la collectivité, mais qui pourront être aussi divergents. Le privé a des exigences de rentabilité », prévient l’avocat Rémy Philippot du cabinet Echo Avocats. Avec la Semop, les collectivités vont devoir parler un autre langage que celui des seuls contrats publics. « Elles passent un cap, juge Aurélia Minescaut. La Semop impose d’avoir une réflexion en amont très poussée sur ce que la collectivité veut. » « L’ingénierie en amont, sur l’actionnariat, le pacte d’actionnaires et le contrat, va être gigantesque », ajoutent Xavier Couton et Laetitia Santoni. Certaines entreprises ont flairé l’opportunité. Avec ce montage, une collectivité ne fait qu’une seule mise en concurrence pour choisir son partenaire, monter une société et passer un contrat. De grands groupes lancent leurs propres réflexions car ils y voient un moyen de faire travailler leurs filiales sans remise en concurrence pour les contrats passés par la Semop. Mais des incertitudes demeurent : ces sociétés seront-elles soumises aux procédures de commande publique ? La réponse juridique n’est pas claire. La nouvelle directive sur les concessions « remet en cause l’intérêt de la Semop », estime Walter Salamand, avocat associé chez CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon. Tout dépendra du contrôle exercé sur la société et par qui. Une Semop, même avec un capital majoritairement privé, pourrait être obligée de suivre les procédures de mise en concurrence, ce qui serait moins intéressant pour un actionnaire privé.

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Jean-Marie SERMIER, Député-Maire de Dole (Jura, 25 000 habitants) - « L’élu va parler quotidiennement au partenaire privé »

« Avec la Semop, nous avons un outil de plus dans la panoplie de l’économie mixte. Nous trouvons, dans l’union entre le privé et le public, les moyens et l’expertise que les collectivités n’ont pas, tout en conservant la gouvernance publique. Ce n’est pas comme dans un PPP ou dans une DSP. La Semop est faite pour gérer et éventuellement construire. En créant une société, on inclut tout de suite le partenaire privé. Mais l’élu est président, siège dans le conseil d’administration et va parler quotidiennement au partenaire privé. Ce n’est pas le cas des DSP pour lesquelles les comptes rendus annuels aux collectivités, qui sont des documents parfois très techniques, sont généralement peu lus et vite examinés en conseil municipal. A Dole, notre DSP sur l’eau potable et l’assainissement arrive à échéance en décembre 2015. Nous réfléchissons à la Semop pour la suite, en premier lieu pour la distribution d’eau, car Dole n’a pas les outils pour gérer le réseau. Le personnel n’a pas forcément envie de venir dans une régie. La reprise du personnel doit être prévue dans le cahier des charges de la consultation pour la Semop. La répartition du capital de la Semop doit aussi être suffisamment intéressante pour les entreprises. Nous ne serons donc pas forcément majoritaires à 51 %. Notre business plan permettra de bien calibrer notre besoin en capital, en trésorerie, en capital social… Nous envisageons de lancer notre consultation début 2015. »

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La Semop, qu’est-ce que c’est ?

Société d’économie mixte à opération unique, la Semop est une société anonyme constituée entre au moins une collectivité (ou un groupement de type intercommunalité ou syndicat) et un opérateur économique, pour une durée limitée et une opération spécifique. Elle a pour objet soit la réalisation d’une opération de construction, de développement du logement ou d’aménagement ; soit la gestion d’un service public pouvant inclure la construction des ouvrages ou l’acquisition des biens nécessaires au service ; soit toute autre opération d’intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités. Il y a une seule mise en concurrence pour choisir le partenaire et attribuer le contrat. La Semop s’éteint de plein droit au terme de l’opération. La procédure choisie pour la mise en concurrence des opérateurs économiques sera celle applicable à la formule du contrat retenue (marché public, délégation de service public, concession). La Semop est régie par le Code du commerce (livre II) et le Code général des collectivités territoriales (livre V).

Les projets Semop

Les réflexions en cours dans les collectivités portent sur les domaines de l’eau (distribution), des déchets, des transports. La Semop est aussi une piste pour les opérations d’aménagement, de construction, de réalisation et de gestion d’équipements.

(1) Dans « La Semaine juridique » du 22 septembre 2014.

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