Révolutions, guerres civiles, actes de terrorisme : quand et comment invoquer la force majeure ?
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Révolutions, guerres civiles, actes de terrorisme : quand et comment invoquer la force majeure ?

Nicolas Bouchardie et Gaëlle Filhol, avocats White & Case |  le 26/03/2013  |  Commande publiqueFrance RéglementationMarchés privésForce majeure

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Qu'il s'agisse des révolutions en Tunisie ou en Égypte, des guerres civiles en Libye et maintenant en Syrie, ou de la récente attaque terroriste dans le sud de l'Algérie, les événements survenus depuis plusieurs mois (voire plusieurs années) dans les pays d'Afrique du Nord et du Moyen-Orient ont eu des répercussions très significatives pour les entrepreneurs intervenant dans ces zones géographiques, notamment dans le secteur du BTP. Au-delà des conséquences humaines, logistiques et sécuritaires de ces événements, se pose la question de leur traitement contractuel et plus globalement, juridique, notamment sur le terrain de la force majeure.

Les droits des pays d'Afrique du Nord et du Moyen-Orient s'inspirent largement – pour ce qui est des questions contractuelles et à quelques exceptions près – du droit français. Il s'agit là d'un héritage historique, notamment du fait de l'influence du Code civil français sur le Code civil égyptien, qui est la référence dans le monde arabo-musulman. Tous ces droits partagent donc les mêmes critères bien connus pour définir la force majeure : l'imprévisibilité au moment de la signature du contrat, l'irrésistibilité (la force majeure empêche la partie qui l'invoque d'exécuter ses obligations contractuelles) et l'extériorité (les parties n'ont pas causé la force majeure).

La principale conséquence juridique de la force majeure est elle aussi classique : la partie qui l'invoque est excusée de ne pas remplir ses obligations contractuelles tant que la situation de force majeure perdure. En revanche, cette partie ne peut normalement pas être indemnisée des pertes (équipements, matériaux, etc.) ou des frais (rapatriement, etc.) qu'elle aurait subis à cette occasion, même si certaines différences peuvent exister sur ce point en fonction du droit applicable.

L'importance des dispositions contractuelles

Quelles que soient les dispositions légales, les parties sont toujours libres dans leur contrat de définir la force majeure et d'en prévoir les conséquences, notamment pour ce qui est de l'indemnisation éventuelle de l'entrepreneur. Ainsi, les modèles de contrat FIDIC i , qui sont fréquemment utilisés pour les grands projets internationaux, définissent la force majeure comme un événement qui échappe au contrôle de la partie qui l'invoque, que cette partie n'a pu raisonnablement prévoir avant de conclure le contrat, qui, étant survenu, ne pouvait pas raisonnablement être évité ou surmonté, et qui n'est pas substantiellement imputable à l'autre partie. Il s'agit là d'une reprise de la définition traditionnelle. Les contrats FIDIC donnent aussi une liste non-exhaustive d'événements de force majeure, liste qui inclut guerre, invasion, acte de terrorisme, guerre civile, émeute, etc. L'entrepreneur qui souhaite invoquer la force majeure doit donc toujours s'assurer au préalable que les critères contractuels sont remplis. Le critère de l'irrésistibilité est particulièrement important, par exemple dans le cas d'insurrections ou d'actes de terrorisme survenus dans une région particulière qui peuvent avoir (ou pas) une incidence importante sur des projets dans des régions limitrophes. En effet, la force majeure suppose une impossibilité de remplir ses obligations contractuelles. Elle se distingue donc de l'imprévision (circonstances semblables à la force majeure qui rendent l'exécution du contrat non pas impossible mais extrêmement onéreuse pour l'entrepreneur) qui – et il s'agit en l'espèce d'une différence importante avec le droit français – est codifiée et s'applique aux marchés privés comme aux marchés publics dans la plupart des pays d'Afrique du Nord et du Moyen-Orient.

La notification de l'événement de force majeure au maître d'ouvrage est un autre élément fondamental. La plupart des contrats prévoient en effet un délai de notification, assorti le cas échéant d'un mécanisme de forclusion auquel cas, l'entrepreneur qui ne notifie pas dans les délais, ne peut plus se prévaloir de la force majeure.

Les autres conséquences de la force majeure : l'indemnisation de l'entrepreneur, la résiliation du contrat ?

On l'a dit plus haut, la force majeure ne permet généralement pas à l'entrepreneur d'être indemnisé par le maître d'ouvrage des pertes/frais occasionnés. Or, ces pertes/frais peuvent être très importants et plus ou moins bien couverts par les polices d'assurances du projet. Ce sera notamment le cas si le chantier ou les équipements ont subi des dégradations, ou si un grand nombre d'employés ont dû être rapatriés, parfois dans l'urgence. Là encore les dispositions contractuelles peuvent se révéler favorables pour l'entrepreneur. Les contrats FIDIC prévoient ainsi que le maître d'ouvrage doit indemniser l'entrepreneur des frais de réparation/remplacement de ses installations et équipements ou des ouvrages détruits ou endommagés à la suite de certains événements de force majeure (y compris guerre, invasion, acte de terrorisme, guerre civile, émeute). De nombreux contrats – comme les contrats FIDIC – donnent par ailleurs à l'entrepreneur une faculté de résiliation du contrat si la situation de force majeure perdure au-delà d'une certaine période (deux, trois voire six mois).Mais que se passe-t-il lorsque le contrat ne prévoit rien en termes d'indemnisation ? Dans ce cas plus complexe, l'entrepreneur devra se tourner vers les dispositions du droit applicable, notamment lorsque le maître d'ouvrage est un État (ou une entité publique), car ce dernier a généralement une obligation de maintien de l'ordre. Le cas échéant, l'entrepreneur pourra également s'appuyer sur les dispositions d'un traité bilatéral de protection des investissements, comme il en existe entre la France et la plupart des pays d'Afrique du Nord et du Moyen-Orient.

i Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils. Nous visons ici plus particulièrement les modèles de contrat de construction (Red Book, 1ère édition, 1999) et de conception-construction (Yellow Book , 1ère édition, 1999).

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