Réforme des marchés publics : la valse des textes reprend

Le directeur des affaires juridiques de Bercy a annoncé la sortie prochaine de cinq textes en matière de commande publique. Au menu : deux décrets et trois arrêtés.

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Réforme des marchés publics : la valse des textes reprend
Jean Maïa, directeur des affaires juridiques de Bercy, a précisé le calendrier de parution des textes marchés publics

La chasse aux œufs va commencer avant l'heure pour les acheteurs publics. Bercy leur prépare, en effet, de quoi se mettre sous la dent d’ici à Pâques, a-t-on appris lors du forum des acheteurs publics de la Gazette des communes (1), le 28 mars à Paris. Cinq textes vont venir intégrer les derniers changements législatifs intervenus en matière de commande publique, et préparer la dématérialisation des marchés publics pour 2018.

Trois arrêtés sur la dématérialisation

Trois arrêtés "démat’" sont ainsi dans les tuyaux, dont l'un est prévu pour le 1er avril. Il s'agit d’un texte "Dites-le-nous une fois". « Il va supprimer l'obligation de fournir les pièces justificatives lors de la candidature à un marché public de l'Etat et de ses opérateurs », explique Laure de la Bretèche, secrétaire générale pour la modernisation de l'action publique (SGMAP), présente au forum des acheteurs publics. C'est en fait « la généralisation de l'usage du service « Marché public simplifié » sur la plateforme des achats de l'Etat », complète Jean Maïa, directeur des affaires juridiques (DAJ) de Bercy. Ce coup d'accélérateur à la dématérialisation en phase de candidature sera le bienvenu dans la mesure où aujourd’hui « seuls 15% des marchés sont dématérialisés », pointe Laure de la Bretèche. Alors qu'il n'y a plus d'obstacles techniques à la dématérialisation, précise-t-elle.

Les deux autres arrêtés sur la dématérialisation des marchés, prévus à l'origine pour le premier trimestre, ont vraisemblablement pris du retard. Il s'agit de l'arrêté dit opendata précisant la publication des données essentielles à publier sur chaque marché, le format et l’interopérabilité des données. L'autre arrêté porte sur les fonctionnalités du profil d’acheteur. Les deux textes sortiront tout juste après le décret portant diverses dispositions en matière de commande publique. Rappelons, par ailleurs, que quatre autres arrêtés relatifs à la dématérialisation (signature électronique, outils d’échange et de communication, copie de sauvegarde et certificat de cessibilité dématérialisé) devront s'ensuivre. Mais pour l'heure leur calendrier de publication n'est pas annoncé.

Le décret marchés publics pour la mi-avril

Le fameux décret modificatif intégrera les derniers changements législatifs intervenus en matière de commande publique avec notamment la loi relative à l’architecture du 7 juillet 2016, la loi dite Sapin 2 du 9 décembre, la loi sur le statut de Paris du 28 février 2017 et la loi relative à l'égalité et à la citoyenneté (E&C) du 27 janvier. Il améliorera également la rédaction de certaines dispositions en vigueur, notamment l'article 25 (procédures formalisées) et l'article 39 (dématérialisation des documents de la consultation) du décret du 25 mars 2016, suite aux remontées faites au Bureau du conseil aux acheteurs de la DAJ. Le texte devrait être publié à la mi-avril, confie Jean Maïa au « Moniteur ».

Un décret sur la maîtrise d'oeuvre dans les marchés globaux

Enfin, le ministère de la Culture prépare un décret simple dont la publication est aussi prévue pour courant avril. Il précisera l'article 35 bis de l'ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015. Introduite par la loi relative à l'architecture du 7 juillet 2016 (art. 91), cette disposition pose l'obligation dans les contrats globaux d'identifier une équipe de maîtrise d'oeuvre chargée de la conception de l'ouvrage et du suivi de sa réalisation. Le décret doit définir ces éléments de mission sur la base de l'article 7 de la loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique (MOP). Ce qui a pour effet de soumettre à la loi MOP certains acheteurs qui n'y sont habituellement pas soumis.

Point de vigilance sur la loi Egalité et citoyenneté

Par ailleurs, Jean Maïa a appelé les acheteurs publics à être vigilants dans l'application de la nouveauté introduite par la loi E&C. Son article 213 a modifié l'article 38 de l'ordonnance marchés publics. Il permet de prendre en compte, comme condition d'exécution d'un marché public, la politique menée par l'entreprise en matière de lutte contre les discriminations. Or, « cette disposition pose un problème de conventionnalité avec le considérant 97 de la directive européenne qui prohibe la prise en compte de la politique générale de l'entreprise", alerte Jean Maïa. L'utilisation de cette nouvelle faculté paraît périlleux au regard de la condition du "lien avec l'objet du marché" des conditions d'exécution. Elle présente un risque juridique qui pourrait fragiliser la procédure de passation du contrat. "Si le juge est saisi de la disposition visée, la question de sa conventionnalité serait nécessairement analysée », estime le directeur.

Les acheteurs publics étaient venus faire le bilan de la réforme des marchés publics un an après son entrée en vigueur. Ils sont repartis avec de nouveaux textes en tête susceptibles de tomber pour Pâques... comme le décret marchés publics du 25 mars 2016 paru un dimanche de Pâques, à quelques jours seulement de son entrée en vigueur.

1. Forum organisé avec le soutien de l'Association des acheteurs publics (AAP) et de l'Association nationale des juristes territoriaux (ANJT).

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