Réforme des marchés publics : des dispositions précisées par Bercy, sujettes à débat

Près d’un an après son entrée en vigueur le 1er avril 2016, la réforme des marchés publics soulève toujours des questions d’application. D’autant que ses textes fondateurs (l’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016) ont été retouchés par le Parlement avec la loi Sapin 2, la loi LCAP (1) et actuellement le projet de loi relatif au statut de Paris, et aussi bientôt par le gouvernement avec la publication fin mars du décret "balai". Dans un entretien accordé au « Moniteur », la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy lève le doute sur plusieurs dispositions. Nous avons fait réagir une praticienne, Chantal Saichi, directrice de la commande publique de la Ville de Toulon.

Casier judiciaire : la déclaration sur l’honneur pas si judicieuse

La loi Sapin 2 modifie l'article 45 de l’ordonnance marchés publics pour permettre aux opérateurs économiques de remettre, à la place d’un extrait de casier judiciaire, une déclaration sur l’honneur pour attester qu'ils ne se trouvent pas dans un cas d'interdiction de soumissionner. « Supprimer l’obligation de produire l’extrait de casier judiciaire est une bonne chose, car elle rallongeait les délais de procédure, explique Chantal Saichi, directrice de la commande publique de la Ville de Toulon. Pour autant, peut-on attribuer des millions d’euros de marchés publics à des sociétés pour lesquelles nous n’avons pas la preuve claire qu’elles n’ont pas été condamnées pour trafic d’influence, abus de biens sociaux, etc., s’interroge la praticienne. Une attestation sur l’honneur n’a de valeur que si son contenu est fiable », rappelle-t-elle.

Par ailleurs, « si le moyen de preuve change en la matière, les modalités pour demander ce document aux candidats restent les mêmes pour l’acheteur », précise la DAJ. Pour rappel, « l’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché public, qu'il justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner » (art. 55-II 2° du décret). Mais, pour Chantal Saichi il semblerait qu’une simple déclaration sur l’honneur puisse être demandée dès le stade de la candidature, d'autant que le formulaire type DC1 le prévoit.

Concernant les interdictions de soumissionner obligatoires, la DAJ vient d’ailleurs de publier une fiche technique de 88 pages…

Offres anormalement basses : un contrôle du juge renforcé ?

Par ailleurs, la loi Sapin 2 modifie l’article 53 de l’ordonnance marchés publics. Elle impose à l'acheteur de mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses [OAB] lui permettant de les écarter ». Selon la DAJ, cette disposition ne sera pas précisée par le futur décret modificatif, car elle ne change rien. « Alors, pourquoi l’avoir introduite dans la loi Sapin 2 ? », s’interroge Chantal Saichi.

La praticienne y voit renforcée l’obligation de détecter les OAB pour les acheteurs ainsi qu’étendu le pouvoir de contrôle du juge administratif. « Cette disposition pourrait être une base juridique pour sortir le juge administratif de son contrôle restreint de l’erreur manifeste d’appréciation - l’erreur grossière - dans la détection ou le rejet d’une OAB ». Et de prédire que « le juge vérifiera tous les moyens qui auront été mis en oeuvre par l’acheteur ». Deux jugements montrent d’ailleurs que le juge étend de plus en plus son contrôle sur les OAB (tribunal administratif de Melun, 20 octobre 2016, « SNC Ineo Reseaux Est », n°1500001 et TA de Nantes, 21 juin 2016, « Société Joul », n° 1604489).

Prudence oblige, la directrice de la commande publique toulonnaise demande ainsi à ses services de détailler dans le rapport d’analyse si une offre paraît anormalement basse ou non et quelle méthode ils ont mise en oeuvre pour détecter qu’elle l’était ou pas. « Aujourd’hui, on ne pourra pas plus attribuer les marchés à des offres qui sont en dessous de l’estimation faite par l’acheteur sans avoir démontré qu’on a tout fait pour détecter que l’offre n’était pas anormalement basse », estime la praticienne.

Commission d’appel d’offres : son intervention en débat

Autre disposition qui fait beaucoup parler d’elle (art. 42 de l’ordonnance) : celle relative à l'intervention de la commission d’appel d’offres (CAO). Comme dans sa fiche technique, la DAJ confirme au "Moniteur" qu’elle ne s’impose qu’aux procédures formalisées. « Les marchés de l’article 30 du décret [marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence, en raison d'une infructuosité, d'un opérateur unique, etc.] ne sont pas soumis à l’obligation d’être attribués par la CAO », même s'ils excèdent les seuils européens. L’analyse de la DAJ ne fait toujours pas l’unanimité.

Les termes de l'ordonnance sont ambigus à ce sujet. Pour certains, la compétence de la CAO ne serait pas liée au recours à l’une des procédures formalisées, mais au montant du marché lorsqu’il est supérieur aux seuils européens. « Il est aberrant que les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables dont le montant est supérieur aux seuils soient attribués sans l’accord de la CAO, estime Chantal Saichi. Cela est d’autant plus étonnant que la seule exception expressément mentionnée par les textes pour attribuer un marché sans la réunion préalable de la CAO est l’urgence impérieuse », constate-t-elle. Pour verrouiller ses procédures et justifier l’absence d’intervention de la CAO pour ce type de marchés, elle suit la doctrine de la DAJ, mais elle joint au dossier la fiche technique de la DAJ pour le contrôle de légalité.

Concours : bientôt obligatoire même en réhabilitation ?

Par ailleurs, selon la loi LCAP, les maîtres d'ouvrage publics et privés doivent privilégier le concours pour la passation de marchés de maîtrise d'œuvre ayant pour objet la réalisation d'un ouvrage de bâtiment. La DAJ a annoncé que le futur décret modificatif posera cette obligation de principe pour les marchés d’un montant supérieur aux seuils européens. Mais la notion de « réalisation d’un ouvrage » interroge. Recouvre-t-elle la réhabilitation d’un bâtiment - pour laquelle le concours n’était jusque-là pas imposé ? Chantal Saichi espère que cette dérogation sera maintenue du fait de « la lourdeur de la procédure de concours et de son surcoût lié à l’indemnisation des candidats ».

Négociation et conditions de participation éclaircies

Enfin, la DAJ précise deux autres éléments. D'une part, les dispositions du décret marchés publics sur la procédure concurrentielle avec négociation. Elles sont ambiguës (2) sur l’obligation ou non de négocier avec tous les soumissionnaires. Bercy répond : « la négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre ».

D’autre part, les dispositions relatives à l’analyse des candidatures dans l’ordonnance (3) et le décret (4) se contredisent sur l'obligation de l’acheteur de vérifier ou non l’ensemble des capacités des candidats pour chaque marché. Selon Bercy, l'article 51-1 de l’ordonnance, dans sa rédaction issue des directives européennes, permet à l’acheteur de choisir les conditions de participation qu’il souhaite imposer aux opérateurs économiques, à savoir l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, la capacité économique et financière OU encore les capacités techniques et professionnelles. La DAJ a d’ailleurs publié une fiche technique sur la présentation des candidatures. Elle a été décryptée par la FNTP.

Fiche technique "Présentation des candidatures"

Fiche technique "Tableaux d’information sur les interdictions de soumissionner obligatoires"

1. Loi relative à la création, à l’architecture et au patrimoine du 7 juillet 2016.

2. Alors que l’article 71 du décret dispose que « l’acheteur négocie avec un ou plusieurs opérateurs », l’article 73-1 du décret prévoit que « l’acheteur négocie avec les soumissionnaires ».

3. Article 51-1 de l’ordonnance : « Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière OU des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché public. »

4. Article 48-I 2° du décret : "Le candidat produit à l'appui de sa candidature […] : les documents et renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ET des capacités techniques et professionnelles du candidat conformément à l'article 44".

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