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Référé précontractuel Pourquoi l’entreprise doit faire la preuve des préjudices subis

le 04/02/2011  |  Commande publiqueRéglementationRéglementation des marchés privés

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Sommaire du dossier

  1. Seuil de 25 000 euros pour les marchés publics dispensés de procédures : le décret publié au JO
  2. Ordonnance relative aux marchés publics
  3. L’ordonnance marchés publics est parue au « Journal officiel »
  4. La DAJ de Bercy met à jour son vade-mecum des marchés publics
  5. Information des candidats en Mapa et risques contentieux
  6. Candidature : moins d’obstacles pour les entreprises nouvelles
  7. Comment acheminer sa candidature et son offre ?
  8. Allotissement, les règles du jeu… et des juges
  9. L’allotissement aurait-il du plomb dans l’aile ?
  10. Méthode de notation des offres : peut-on tout dire ?
  11. « Développer chez les acheteurs un réflexe développement durable »
  12. La dématérialisation des marchés publics, un processus qui fait débat
  13. Les marchés à bons de commande
  14. Marchés publics : les exigences de capacité des candidats doivent se justifier
  15. Quand et comment utiliser les critères sociaux ou « verts »
  16. Une méthode de détection fondée sur des prix pondérés
  17. Connaître les recours au fond devant le juge administratif
  18. Entreprises : identifier un marché public et connaître le juge compétent
  19. Connaître les référés précontractuels et contractuels
  20. Dématérialisation des marchés publics Guide pratique
  21. La dérogation au principe d’allotissement doit être justifiée
  22. La commission d’appel d’offres : fonctionnement d’un organe clé
  23. Comment faire décoller la dématérialisation
  24. La passation des marchés de conception-réalisation
  25. Les marchés à procédure adaptée
  26. Les contours des recours contractuels s’affinent
  27. L’arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics – mode d’emploi
  28. Signature électronique dans les marchés publics
  29. Définition, mise en œuvre et exécution de la sous-traitance
  30. Dossiers de candidature : halte aux formalités inutiles !
  31. Une stratégie pour la passation électronique des marchés publics
  32. Guide du recensement des achats publics
  33. Une amende pour violation du délai de standstill
  34. Seuils applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique
  35. Une amende pour violation du délai standstill
  36. Dématérialisation : ce qui change au 1er janvier 2012
  37. Modification de certains seuils du code des marchés publics
  38. Le référé précontractuel dans les marchés de travaux
  39. Marchés publics : relèvement du seuil de dispense de procédure à 15 000 euros
  40. Mise à jour de certains formulaires "marchés publics"
  41. Le Code des marchés publics enfin modifié
  42. L’achat public durable progresse lentement mais sûrement
  43. Notifier le référé précontractuel
  44. Les députés votent le relèvement à 15 000 euros du plafond des marchés sans formalités
  45. Modification de certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique
  46. Dématérialisation des marchés publics
  47. Dématérialisation des procédures de passation des marchés publics
  48. Code des marchés publics Cinq nouveautés qui font débat
  49. Application des articles 40 et 150 du code des marchés publics et modèle d’avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres
  50. Décret « effet utile » Le Code des marchés publics à nouveau modifié Ce qui change
  51. Marchés Publics : décryptage du décret "effet utile" (4/4)
  52. Marchés Publics : décryptage du décret "effet utile" (3/4)
  53. Marchés Publics : décryptage du décret "effet utile" (2/4)
  54. Marchés Publics : décryptage du décret "effet utile" (1/4)
  55. Marchés publics : de la simplification du droit
  56. Plan de relance : deux lois, une batterie de mesures pour le BTP
  57. Plan de relance : des contrats publics new look
  58. Réforme des marchés publics : second round, la libéralisation
  59. Plan de relance de l’économie : quel impact sur les PME ?
  60. Plan de relance : vers un assouplissement du Code des marchés publics
  61. Nicolas Sarkozy veut assouplir les règles des marchés publics
  62. Des spécifications techniques propres aux marchés publics de défense
  63. Eclairage sur les mesures phare du Code des marchés publics : les contrats globaux liés à la performance
  64. Eclairage sur les mesures phare du Code des marchés publics : les variantes
  65. Eclairage sur les mesures phare du Code des marchés publics : la conception-réalisation étendue
  66. Critères d’attribution et sous-traitance : le Code des marchés publics à nouveau modifié le 14 septembre !
  67. Code 2011 des marchés publics
  68. Le Code des marchés publics intègre une nouvelle partie « défense »
  69. Eclairage sur les mesures phare du Code des marchés publics : des modalités de publicité assouplies
  70. Eclairage sur les mesures phare du Code des marchés publics : le dialogue compétitif ouvert à la maîtrise d'oeuvre
  71. Marchés publics : nouveaux formulaires standards européens d’avis de marché
  72. Fiche explicative relative au décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats de la commande publique
  73. Code des marchés publics modifié : le point de vue des acheteurs publics
  74. Code des marchés publics modifié : le point de vue des architectes
  75. Code des marchés publics modifié : le point de vue des ingénieristes et des économistes de la construction
  76. Code des marchés publics modifié : le point de vue des entreprises (1/2)
  77. Code des marchés publics modifié : le point de vue des entreprises (2/2)
  78. Réglementation Petite méthodologie pour des achats durables
  79. Les cinq objectifs des achats publics durables
  80. Développement durable Les achats de l’Etat passent au vert
  81. Achats publics Exemplarité de l’État au regard du développement durable dans le fonctionnement de ses services et de ses établissements publics
  82. Acheteurs publics : achetez durable
  83. Rapport des travaux du groupe Achats publics durables (Grenelle de l’environnement) Mars 2008
  84. Marchés publics Un guide de l’achat durable pour les travaux
  85. Marchés publics « L’achat durable ne peut être mécanique »
  86. Plan national d’action pour des achats publics durables
  87. Marchés publics Un plan d’action pour des achats durables
  88. Marchés publics Les collectivités font leurs premiers pas dans l’achat durable
  89. Le paiement direct d’un sous-traitant
  90. Collectivités territoriales : qui peut autoriser l'acceptation et l'agrément des conditions de paiement d'un sous-traitant ?
  91. Le paiement direct est-il lié à la réalisation d’un ouvrage ?
  92. En cas de sous-traitance d’un marché public, il n’y a pas lieu à la fourniture d’une caution
  93. Suspension du contrat : que peut décider le juge ?
  94. Marchés publics : nouveau décret pour les CCRA
  95. Avis d’attribution : de nouveaux enjeux contentieux
  96. Passation des marchés publics Candidats évincés : le droit au recours effectif
  97. La demande d’annulation d’un marché par un concurrent évincé est jugée recevable
  98. Comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics
  99. Marchés publics Représentation en justice des membres d’un groupement solidaire
  100. Dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés
  101. Marchés publics Possibilité de déroger au contrat par accord implicite
  102. 12 bonnes résolutions à prendre pour l’année 2011
  103. Recours à la transaction pour la préventionet le règlement des litiges portant sur l'exécution des contrats de la commande publique
  104. Passation de marchés publics
  105. Pourquoi l’entreprise doit faire la preuve des préjudices subis
  106. Assistance apportée aux collectivités territoriales par la Commission consultative des marchés publics pour l'élaboration et la passation de leurs marchés et accords-cadres
  107. Référé précontractuel Pourquoi l’entreprise doit faire la preuve des préjudices subis
  108. Marchés publics : dans l'ignorance du sort réservé à son offre, le candidat peut exercer un référé précontractuel, puis contractuel
  109. Marchés publics : le Conseil d'Etat annule le seuil de 20.000 €
  110. Seuils d’application des procédures de passation des marchés publics au 1er janvier 2010
  111. L’art et la manière de contester l’attribution d’un marché
  112. Seuils applicables aux marchés passés en application du Code des marchés publics et de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics et aux contrats de partenariat
  113. Le nouveau visage du référé précontractuel judiciaire
  114. Marchés publics Annulation du seuil de 20 000 euros pour les marchés conclus sans formalité préalable
  115. Référés précontractuel et contractuel : ce qui change le 1er décembre
  116. Des candidats mieux informés
  117. Marchés publics (2/2) Le nouveau référé contractuel en dix-sept questions
  118. Marchés à procédure adaptée La publicité sur le site Internet de l’acheteur peut-elle suffire ?
  119. Marchés publics (1/2) Le nouveau référé contractuel en dix-sept questions
  120. Marchés publics Procédure adaptée : critères d'appréciation des offres
  121. Référé précontractuel Un recours plus difficile pour le candidat évincé
  122. Marchés publics (2/2) Un nouveau recours : le référé contractuel
  123. Liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs
  124. Marchés publics (1/2) Vers une efficacité accrue du référé précontractuel ?
  125. Optimiser sa déclaration de candidature, c’est possible !
  126. Didier Casas, commissaire du gouvernement au Conseil d’Etat Un nouveau recours qui préserve la sécurité juridique des contrats publics
  127. Marchés publics : les nouveaux formulaires * "déclaration du candidat" (DC)
  128. Conclusions de M. Didier Casas Commissaire du Gouvernement

Ordonnance du 30 décembre 2010 - Tribunal administratif de Cergy-Pontoise TA Cergy-Pontoise, ordonnance du 30 décembre 2010, n° 1009815, « Société Agrigex »

Vu la requête, enregistrée le 15 décembre 2010, présentée pour la société Agrigex, dont le siège est au 4 boulevard Arago à Wissous (91320), par Me Gilles Roumens ;

La société Agrigex demande que le tribunal :

1°) de suspendre la procédure de passation du marché entreprise par le département des Hauts-de-Seine et concernant « l’entretien horticole des parcs et jardins » ;

2°) d’enjoindre au département des Hauts-de-Seine de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que le nom des entreprises ayant remis une offre et particulièrement celle qui s’est vu attribuer la deuxième place ;

3°) d’annuler la procédure contestée et ordonner la reprise dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ;

4°) d’annuler la décision du département des Hauts-de-Seine en date du 29 novembre 2010 écartant sa candidature ;

La société Agrigex soutient :

– qu’elle n’a pas à apporter la preuve qu’elle a été effectivement lésée par l’irrégularité invoquée ;

– que le département des Hauts-de-Seine a méconnu les dispositions de l’article 83 du Code des marchés publics s’agissant de l’obligation d’explication du rejet de sa candidature en l’absence de réponse à sa demande de précisions formulée le 9 décembre 2010 ;

– que le département des Hauts-de-Seine a méconnu les disposition de l’article 1er II du Code des marchés publics en premier lieu en ce que le pouvoir adjudicateur n’a pas écarté des offres irrégulières en raison de leur « proximité », en deuxième lieu pour non communication de la formule de calcul de la notation du prix, en troisième lieu pour non communication de la notation des sous critères utilisés, et enfin en raison du caractère ­manifestement non comparable des offres ­présentées ;

Vu le mémoire en défense enregistré le 27 décembre 2010 présenté pour le département des Hauts-de-Seine, par Me Laurent Sery, qui conclut au rejet de la requête de la société Agrigex et à sa condamnation à lui verser 5 000 euros au titre de l’article L761-1 du Code de justice administrative ; le département soutient que :

– la requérante, devant le juge des référés précontractuels, doit apporter la preuve de l’existence des manquements susceptibles de la léser ou risquant de la léser ;

– les dispositions de l’article 83 du Code des marchés publics ont été respectées compte tenu du courrier du 25 novembre 2010 adressé à la requérante en ce qu’elles ne prescrivent pas la communication du détail de la notation notamment pour les sous critères et la communication des noms des entreprises ayant répondu à l’appel d’offre et notamment celle classée deuxième, et compte tenu du fait qu’il a été répondu à la demande du 9 décembre 2010 par lettre du 22 décembre 2010 et qu’en tout état de cause, la requérante a pu saisir le juge des référés précontractuels ;

– les dispositions de l’article 1erI du Code des marchés publics ont été respectées en premier lieu, parce que le département n’a pas pris en compte des offres irrégulières, en deuxième lieu parce qu’il n’existe pas d’obligation de communiquer la formule de calcul de la notation du prix et qu’en toute hypothèse, le règlement de consultation indiquait les modalités de notation s’agissant du critère du prix et que la formule mathématique utilisée pour déterminer la note du critère du prix a été communiquée dans le courrier du 22 décembre 2010, qu’au demeurant, la requérante n’a pas été lésée, en troisième lieu parce qu’il n’existe pas une obligation de communication de la notation des sous critères, une telle obligation ne portant que sur la publicité ­préalable des critères, qu’en toute hypothèse, le courrier du 25 novembre 2010 comportait, sur les sous critères, les précisions nécessaires et le courrier du 22 décembre 2010 comportait les notes des sous critères, qu’en dernier lieu, il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les mérites des offres des candidats et le pouvoir adjudicateur doit attribuer le marché à l’entreprise ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse au regard des différents critères ;

Vu le mémoire enregistré le 29 décembre 2010 présenté pour la société Agrigex par Me Gilles Roumens portant communication de pièces, soit un extrait K.bis de la société SMDA, de la société ­Forêt de l’Ile de France, de la société Sports et Paysages Sepa, et un rapport de gestion de la société SMDA du 31 mars 2010 ;

Vu le mémoire enregistré le 29 décembre 2010 présenté pour la société Agrigex par Me Gilles Roumens qui maintient ses précédentes conclusions et demande en outre au tribunal :

1°) d’ordonner au département des Hauts-de-Seine de se conformer à ses obligations en lui fixant le délai qui lui apparaîtra nécessaire à cette fin ;

2°) en tant que de besoin, prononcer l’astreinte provisoire, qui lui paraîtra nécessaire, courant à l’expiration des délais impartis ; elle indique :

– que la discussion sur le respect de l’article 83 du Code des marchés publics n’a désormais plus d’objet ;

– que la communication des noms des candidats ne porte pas atteinte au secret industriel et commercial et permet un contrôle de la concurrence ;

– que la présentation d’offres par la société SMDA et par une de ses filiales procure à la première un avantage certain en doublant les chances de réussite et en influant sur la notation des autres candidats ;

– que le système de notation favorise le critère prix de manière ­déséquilibrée ;

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M. Guedj comme juge des référés ;

Vu le Code des marchés publics ;

Vu le Code de justice administrative ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Après avoir convoqué :

– Me Gilles Roumens pour la ­société Agrigex ;

– Me Laurent Sery pour le département des Hauts-de-Seine ;

Vu le procès-verbal de l’audience publique du 30 décembre 2010 à 9 heures 30 au cours de laquelle ont été entendus :

– le rapport de M. Guedj, Vice-­président ;

– les observations de Me ­Roumens pour la société Agrigex qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;

– les observations de Me Sery pour le département des Hauts-de-Seine qui maintient ses précédentes conclusions et qui ajoute :

– que le juge administratif des référés précontractuels n’est pas l’Autorité de la concurrence ;

– qu’il n’est pas possible de communiquer les noms des candidats tant que le marché n’est pas signé ;

– qu’il est disposé à communiquer au tribunal seul le nom du deuxième candidat ;

– que le fait pour des entreprises d’un même groupe de déposer une offre n’est pas en soi anticoncurrentiel ;

Sur les conclusions aux fins d’annulation de la procédure :

Considérant qu’aux termes de l’article L 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. (…) » et qu’aux termes de l’article L551-2 dudit code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ; qu’il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un entreprise concurrente ;

Considérant d’une part que l’article 1er II du Code des marchés publics dispose : ... « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code (...). » que si, en premier lieu, la requérante soutient que le département n’aurait pas écarté des offres notamment celles de l’entreprise attributaire alors qu’il aurait du le faire en raison de leur proximité et parce qu’elles seraient de nature à entraîner une « dégradation mécanique » des notations des offres des autres candidats, elle n’apporte aucun élément, ni une quelconque présomption, relatif notamment à une dissimulation de la situation capitalistique desdites entreprises ou à l’existence de relations entre elles, lors du dépôt des offres, de nature à établir l’absence d’autonomie desdites offres et se borne à faire état d’une pratique répétée « d’offres couplées » dans « ce milieu professionnel », et à faire état de calculs mathématiques à caractère général sur le dit effet de dégradation sans démontrer en quoi elle-même en aurait subi les effets ou aurait été susceptible d’en subir les effets ; qu’en deuxième lieu, aucun principe ni texte n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats de la méthode de notation pour évaluer les offres au regard du critère de sélection du prix ; qu’en troisième lieu, si l’article 83 du Code des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur d’indiquer préalablement les critères et sous critères de sélection et leur pondération, et si l’entreprise requérante reproche au département de ne pas lui avoir communiqué les notes relatives aux sous critères, le département a communiqué à celle-ci cette information dans son courrier du 22 décembre 2010 suite à la présente requête en référé précontractuel ; que dès lors, le violation alléguée n’est pas établie ;

Considérant, d’autre part, que si la société requérante a obtenu en ce qui concerne le critère de la valeur technique la note de 26,5 alors que l’entreprise attributaire a obtenu la note de 19, cette circonstance, alors qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’examiner l’appréciation portée par la commission d’appel d’offre sur les mérites respectifs des candidats, n’est pas de nature à remettre en cause le bien fondé des motifs pour lesquels la commission d’appel d’offre a porté son choix sur la société SMDA ;

Considérant, enfin, que si la requérante soutient que la fixation dans la pondération du critère 1 portant valeur économique à 50 points est excessif par rapport au critère 2 portant valeur technique (35 points), au critère 3 portant valeur environnementale (10 points) et au critère 4 portant performance en matière d’insertion professionnelle des personnes en difficultés (5 points), il ne résulte pas de l’instruction que, ce faisant, le département ait lésé ou risqué de léser fut-ce de façon indirecte la requérante en avantageant une entreprise concurrente ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Agrigex doit être ­rejetée ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L761-1 du Code de justice administrative :

Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article L761-1 du Code de justice administrative que « le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, ou pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation »;

Considérant que il y a lieu de condamner la société Agrigex à verser au département des Hauts-de-Seine la somme de 2 000 € au titre de ces dispositions ;

Ordonne :

Article 1er: La requête de la ­société Agrigex est rejetée.

Article 2 : La société Agrigex versera la somme de deux milles euros (2 000 € ) au département des Hauts-de-Seine au titre de l’article L 761-1 du Code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Agrigex et au département des Hauts-de-Seine.

Fait à Cergy-Pontoise, le 30 décembre 2010.

Commentaire

La jurisprudence « Smirgeomes » (CE du 3 octobre 2008), qui impose aux candidats de démontrer au juge en quoi l’irrégularité qu’ils invoquent aurait pu les léser, continue à déployer ses effets. Deux décisions récentes, l’une du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, l’autre du Conseil d’État, montrent comment le juge tranche désormais les litiges soumis à son contrôle. Par la décision « Smirgeomes », le Conseil d’État avait jugé qu’il appartenait désormais au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser. Désormais, il ne suffit plus de démontrer qu’une irrégularité a été commise dans la procédure de passation du marché pour obtenir gain de cause. Il faut aussi démontrer au juge que cette irrégularité a lésé le requérant, ou bien qu’elle était susceptible de le léser compte tenu du stade de la procédure auquel elle a été commise. Dans les deux décisions ci-après, il apparaît que le juge procède désormais à un contrôle plus étroit, plus factuel, de la procédure de passation du marché. Mais cela ne signifie pas que le référé précontractuel soit plus ouvert, au contraire. Il appartient en effet au requérant de démontrer en quoi l’irrégularité aurait pu le léser. Du coup, le juge est amené à apprécier les circonstances au cas par cas, ce qui rend la jurisprudence moins facile à prévoir.

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