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Référé précontractuel : plaidoyer pour l'instauration d'un recours en cassation efficace

Par Nicolas Lafay, avocat à la Cour |  le 16/11/2018  |  Contentieux des contrats publicsPassation de marchéRéglementation des marchés publicsRéféré précontractuelCour de cassation

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Le candidat évincé se trouve fort dépourvu lorsque sa demande en référé est rejetée. Des solutions simples pourraient pourtant être imaginées.

Les entreprises qui perdent un référé précontractuel n'ont pas, en pratique, la possibilité de se pourvoir en cassation devant le Conseil d'Etat, contrairement à l'administration. Cette situation est difficilement compréhensible, notamment au regard du poids et des enjeux que représente la commande publique. Dix ans après l'arrêt Smirgeomes (1), qui a modifié en profondeur cette procédure spécifique, il est temps de réfléchir à une réforme qui permettrait d'instaurer un pourvoi efficace pour tous.

L'incontestable privation d'un droit au recours effectif pour les candidats évincés

Le référé précontractuel permet à des opérateurs économiques de solliciter un juge en urgence afin qu'il se prononce sur les éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis par le pouvoir adjudicateur pendant la procédure de passation. Le juge doit être saisi avant la conclusion du contrat, d'où l'existence, pour les procédures formalisées, d'un délai dit de standstill entre la date d'envoi des lettres de rejet et la signature du marché, afin de permettre aux candidats évincés d'exercer leur recours.

Pourvoi non suspensif. Le juge du tribunal administratif peut soit annuler (totalement ou partiellement) la procédure de passation, soit rejeter la requête. Dans le premier cas - l'annulation - le pouvoir adjudicateur ou l'attributaire du marché peuvent, sans difficulté, se pourvoir en cassation contre l'ordonnance rendue par le tribunal administratif. C'est d'ailleurs à cette occasion que sont rendus les arrêts du Conseil d'Etat en matière de référé précontractuel. Mais en cas de rejet de la requête, la procédure de passation se poursuit normalement, la signature du marché pouvant intervenir dès le lendemain de la décision. Le candidat évincé ne dispose pas alors de la possibilité de saisir le Conseil d'Etat. Ou plutôt, il peut le faire, mais son recours sera voué à l'échec. En effet, en vertu d'une jurisprudence ancienne (2) mais régulièrement réaffirmée, la conclusion du contrat après l'enregistrement du pourvoi en cassation entraîne automatiquement un non-lieu à statuer, le pourvoi n'étant pas suspensif.

Autrement dit, les entreprises évincées qui perdent un référé n'ont pas accès à un second degré de juridiction. Il existe donc une incontestable différence de traitement avec l'administration qui, elle, peut voir sa procédure rejugée par le Conseil d'Etat. Le nombre d'ordonnances qui sont annulées par les sages du Palais-Royal sur demande de l'administration démontre d'ailleurs bien qu'un juge unique de première instance peut se tromper, et il paraît choquant que son ordonnance ne puisse pas être réexaminée en cas de rejet de la requête. A titre d'illustration récente, ni l'entreprise JCDecaux, dans l'affaire du Vélib', ni le chef Alain Ducasse dans l'affaire du restaurant de la Tour Eiffel n'ont pu saisir utilement le Conseil d'Etat à la suite du rejet de leur requête.

D'autres voies de droit. Alors certes, ces requérants ont la possibilité d'introduire un recours en contestation de validité du contrat dit recours « Tarn-et-Garonne » (3), assorti d'une demande de suspension de son exécution. C'est d'ailleurs le point de vue défendu par le rapporteur public Gilles Pellissier sous l'arrêt « Novergie » de 2013 (4) dans lequel la requérante avait déjà tenté, en vain, de remettre en cause cet état du droit par le biais d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Mais si d'autres voies de droit existent, elles n'ont clairement pas le même objet puisqu'elles ne permettent pas de recandidater à la procédure. Elles n'ont pas non plus la même efficacité, car la décision est souvent rendue plusieurs années après l'introduction du recours. Ce n'est donc pas un argument pour interdire l'accès à un second degré de juridiction dans une matière présentant de tels enjeux. Et ce d'autant qu'une réforme ne serait pas si compliquée à mettre en place.


Le nombre d'ordonnances annulées démontre bien qu'un juge unique de première instance peut se tromper.

Les contours d'un revirement jurisprudentiel ou d'une réforme législative

Pour permettre aux candidats évincés ayant perdu en première instance de se pourvoir en cassation, le Conseil d'Etat pourrait opérer un revirement et abandonner sa jurisprudence traditionnelle (à l'instar de ce qu'il a fait avec son arrêt « Tropic » [5], qui a ouvert aux tiers un recours direct contre le contrat). Il pourrait également créer de toutes pièces ce recours, comme il l'a déjà fait par le passé en matière contractuelle (arrêt « Béziers 2 » aménageant un recours en reprise des relations contractuelles à la suite d'une résiliation ; arrêt « SMPAT » créant un recours en résiliation du contrat au bénéfice des tiers [6]). La jurisprudence « Stentofon » précitée n'est donc pas immuable.

Un mécanisme relativement simple. Il serait toutefois préférable que cette réforme soit l'œuvre du législateur, qui pourrait décider de réformer les articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative (CJA), comme lorsqu'il a souhaité instaurer un référé contractuel pour lutter contre les signatures précipitées des contrats par les acheteurs publics.

Concrètement, il est possible d'imaginer la mise en place d'un mécanisme permettant au Conseil d'Etat de se prononcer rapidement sur un pourvoi introduit contre une ordonnance de rejet. Il serait en effet envisageable d'instaurer un délai de quelques jours (cinq, par exemple) à compter du rendu de l'ordonnance de rejet, pendant lequel le marché ne pourrait pas être signé et le requérant aurait l'obligation d'informer le pouvoir adjudicateur de sa volonté d'introduire un pourvoi en cassation, par le biais d'un pourvoi sommaire par exemple.

Deux ou trois mois pour trancher. A l'issue de ce délai, si le requérant ne se manifestait pas, le marché pourrait être signé et la situation ne serait donc pas tellement différente d'aujourd'hui. En revanche, si, dans ce délai, le requérant faisait part de son intention de se pourvoir en cassation, une chambre spécialisée du Conseil d'Etat pourrait être saisie d'un recours suspensif, avec obligation de se prononcer dans les deux ou trois mois maximum. Ce laps de temps est réaliste, puisqu'actuellement, lorsqu'il est saisi par un pouvoir adjudicateur, le Conseil d'Etat se prononce dans un délai de quatre à six mois en moyenne (le tribunal administratif devant se prononcer, lui, en vingt jours). Il paraît donc raisonnable d'imaginer une procédure imposant au Conseil d'Etat de statuer rapidement, et qui n'aurait ainsi pas pour effet d'entraver trop longuement l'action de l'administration en cas de rejet du pourvoi. En définitive, cette nouvelle voie de droit redonnerait sa pleine efficacité au référé précontractuel.

Ce qu'il faut retenir

A l'issue d'un référé précontractuel, le candidat évincé d'une part, et l'attributaire et le pouvoir adjudicateur d'autre part, ne jouent pas à armes égales. Ces derniers peuvent en effet sans difficulté se pourvoir en cassation en cas d'annulation de la procédure de passation par le juge des référés. A l'inverse, l'entreprise évincée ne peut, en pratique, attaquer une décision rejetant sa demande : dès que le contrat sera signé, son pourvoi sera voué à l'échec.

Pour y remédier, il serait souhaitable que le Conseil d'Etat procède à un revirement de jurisprudence pour rendre le pourvoi du candidat évincé opérant.

Mieux, le législateur pourrait intervenir pour imposer un court délai pendant lequel le candidat devrait annoncer son intention de se pourvoir en cassation, le contrat ne pouvant être signé dans l'intervalle. Le pourvoi serait doté d'un effet suspensif, et le Conseil d'Etat aurait l'obligation de se prononcer dans les deux ou trois mois.

(1) CE, 3 octobre 2008, « Smirgeomes », n° 3054 20. (2) CE, 3 novembre 1995, « Sté Stentofon Communications », n° 152650. (3) CE, 4 avril 2014, « Département du Tarn-et-Garonne », n° 358994. (4) CE, 15 février 2013, « Sté Novergie et CNIM », no s 364 325, 364491 et 364549. (5) CE, 16 juillet 2007, « Sté Tropic travaux signalisation », n° 291545. (6) CE, 21 mars 2011, « Commune de Béziers », n° 304806 ; et CE, 30 juin 2017, « SMPA T », n° 398445.

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