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Jurisprudence

Référé précontractuel : plaidoyer pour l'instauration d'un recours en cassation efficace

Par Nicolas Lafay, avocat à la Cour |  le 16/11/2018  |  Réglementation des marchés publicsPassation de marchéContentieux des contrats publicsCour de cassationRéféré précontractuel

Marchés publics -

Le candidat évincé se trouve fort dépourvu lorsque sa demande en référé est rejetée. Des solutions simples pourraient pourtant être imaginées.

Les entreprises qui perdent un référé précontractuel n'ont pas, en pratique, la possibilité de se pourvoir en cassation devant le Conseil d'Etat, contrairement à l'administration. Cette situation est difficilement compréhensible, notamment au regard du poids et des enjeux que représente la commande publique. Dix ans après l'arrêt Smirgeomes (1), qui a modifié en profondeur cette procédure spécifique, il est temps de réfléchir à une réforme qui permettrait d'instaurer un pourvoi efficace pour tous.

L'incontestable privation d'un droit au recours effectif pour les candidats évincés

Le référé précontractuel permet à des opérateurs économiques de solliciter un juge en urgence afin qu'il se prononce sur les éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis par le pouvoir adjudicateur pendant la procédure de passation. Le juge doit être saisi avant la conclusion du contrat, d'où l'existence, pour les procédures formalisées, d'un délai dit de standstill entre la date d'envoi des lettres de rejet et la signature du marché, afin de permettre aux candidats évincés d'exercer leur recours.

Pourvoi non suspensif. Le juge du tribunal administratif peut soit annuler (totalement ou partiellement) la procédure de passation, soit rejeter la requête. Dans le premier cas - l'annulation - le pouvoir adjudicateur ou l'attributaire du marché peuvent, sans difficulté, se pourvoir en cassation contre l'ordonnance rendue par le tribunal administratif. C'est d'ailleurs à cette occasion que sont rendus les arrêts du Conseil d'Etat en matière de référé précontractuel. Mais en cas de rejet de la requête, la procédure de passation se poursuit normalement, la signature du marché pouvant intervenir dès le lendemain de la décision. Le candidat évincé ne dispose pas alors de la possibilité de saisir le Conseil d'Etat. Ou plutôt, il peut le faire, mais son recours sera voué à l'échec. En effet, en vertu d'une jurisprudence ancienne (2) mais régulièrement réaffirmée, la conclusion du contrat après l'enregistrement du pourvoi en cassation entraîne automatiquement un non-lieu à statuer, le pourvoi n'étant pas suspensif.

Autrement dit, les entreprises évincées qui perdent un référé n'ont pas accès à un second degré de juridiction. Il existe donc une incontestable différence de traitement avec l'administration qui, elle, peut voir sa procédure rejugée par le Conseil d'Etat. Le nombre d'ordonnances qui sont annulées par les sages du Palais-Royal sur demande de l'administration démontre d'ailleurs bien qu'un juge unique de première instance peut se [...]

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