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Réduction négociée du temps de travail (Circulaire et Fiches 1 à 24)

Martine AUBRY |  le 17/03/2000  |  Droit du travailTravaux sans tranchéeEducationHygièneProtection sociale

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CIRCULAIRE DU 3 MARS 2000 (EMPLOI) NOR : MES/CAB/2000 003

La ministre de l'emploi et de la solidarité à Madame et Messieurs les préfets de région, Mesdames et Messieurs les préfets de département, Madame et Messieurs les directeurs régionaux du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, Mesdames et Messieurs les directeurs départementaux du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, Mesdames et messieurs les Directeurs régionaux des affaires sanitaires et sociales, Monsieur le Directeur de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale.

Réf. : Loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail.

La loi du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation à la réduction du temps de travail a été l'un des leviers essentiels de l'action pour l'emploi engagée par le gouvernement. Elle s'est inscrite au coeur d'une démarche simultanée de soutien de la croissance pour une relance du pouvoir d'achat des ménages et d'une politique de l'emploi offensive et diversifiée : appui à la création de nouveaux emplois (emplois-jeunes, emplois liés aux nouvelles technologies), soutien à la création d'entreprise, programme de prévention et de lutte contre les exclusions, actions coordonnées et décentralisées des acteurs du service public de l'emploi.

Cette stratégie porte ses fruits. Malgré une croissance un peu moins forte qu'en 1998, nous avons enregistré en 1999 un rythme de baisse du chômage deux fois et demi plus rapide. Au total, en l'espace de deux ans et demi, près de 1 000 000 emplois ont été créés, et le chômage a baissé de 570 000. La confiance a été rétablie, d'abord du côté des ménages - alors qu'à l'été 1997, plus des trois quart s'attendaient à une poursuite durable de la hausse du chômage, ils sont devenus majoritairement optimistes depuis quelques mois - puis des entreprises. Les ménages et les chefs d'entreprises, en accroissant leur consommation et leur investissement, maintiennent et développent les conditions d'une reprise économique forte et durable.

La réduction de la durée du travail a apporté une contribution significative à cette dynamique d'ensemble. Ainsi, l'accélération de la baisse du chômage coïncide-t-elle avec la montée en charge des accords 35 heures.

Le bilan de la négociation est à la hauteur de la mobilisation sans précédent des partenaires sociaux, des entreprises et des branches. En l'espace d'un an et demi et avec le soutien efficace des services de l'Etat, et, en particulier, des services déconcentrés du ministère de l'emploi et de la solidarité, 26 000 accords d'entreprise ont été signés, concernant 2,9 millions de salariés et entraînant la création ou la sauvegarde de plus de 170 000 emplois.

La loi du 13 juin 1998 fixait un cap et une méthode. La loi du 19 janvier stabilise le cadre juridique et amplifie la méthode : la négociation devient la clé de voûte de l'application de la réduction du temps de travail mais aussi de l'accès à l'allégement du coût du travail.

Elle doit permettre de prolonger et d'étendre cette dynamique de négociation en vue de la généraliser et de démultiplier ses effets positifs sur l'emploi. Les services ont un rôle majeur à jouer dans l'animation et l'accompagnement de cette étape nouvelle et décisive, en tirant parti de tous les leviers d'intervention et d'appui dont ils disposent et de l'expérience qui a été accumulée au cours de la phase précédente.

I / Une deuxième loi pour favoriser la poursuite et l'extension d'une dynamique de négociation favorable à l'emploi

A / La continuité du cap et de la méthode : la réduction négociée au service de l'emploi

1 / L'emploi demeure l'objectif central de la démarche

Si les perspectives de croissance pour l'année 2000 s'annoncent bonnes, nous savons que l'ampleur du recul du chômage dépend de la poursuite des actions structurelles qui ont été engagées pour accroître le contenu en emplois de la croissance.

C'est pourquoi la poursuite d'une politique de l'emploi offensive s'impose toujours avec autant de détermination, en assurant la poursuite des actions engagées, lesquelles se sont renforcées par l'entrée en vigueur dès cette année de la baisse du coût du travail sur les bas et moyens salaires. Parmi ces actions, le processus des 35 heures doit continuer à jouer pleinement son rôle, qu'il s'agisse bien sûr de créer davantage d'emplois (85 % des emplois prévus par les accords conclus avant l'entrée en vigueur de la seconde loi correspondent à des créations d'emplois), de préserver les emplois dans des entreprises où ils auraient été menacés en l'absence de réduction de la durée du travail, ou encore d'améliorer la stabilité de l'emploi grâce à l'efficacité de mesures de réorganisation permettant aux entreprises de substituer des emplois stables à des emplois précaires et de courte durée.

Cette priorité donnée à l'emploi doit aller de pair avec les autres dimensions qui sont nécessaires à la réussite durable des démarches de réduction et de réorganisation de la durée du travail : l'amélioration de la compétitivité des entreprises et le souci d'améliorer les conditions d'existence des salariés par un meilleur équilibre entre une vie professionnelle s'exerçant dans des conditions de travail maîtrisées et une vie extra professionnelle qui peut devenir plus diversifiée et harmonieuse.

2 / La négociation reste la voie privilégiée

La première loi a donné droit de cité à la négociation sur l'organisation du travail, alors que ce domaine était resté encore largement l'apanage de la décision unilatérale jusqu'au milieu des années 1990.

En outre, la mise en oeuvre de la première loi a permis de faire pénétrer le dialogue social, notamment par le biais du mandatement, dans des parties du monde de l'entreprise où il était peu présent. C'est ainsi qu'environ 40 % des accords d'entreprise conclus depuis la première loi l'ont été dans des entreprises de moins de 20 salariés, et près des deux tiers dans les entreprises de moins de 50 salariés.

Cette revitalisation du dialogue social sur le terrain, complétée par une poussée importante de la négociation de branche, notamment dans les secteurs d'activité comportant beaucoup de PME, contribue à donner d'avantage d'effectivité et de portée à des droits essentiels inscrits dans nos textes constitutionnels, le droit à l'emploi et le droit de participer à la détermination collective de ses conditions de travail. C'est d'ailleurs sur ce terrain que la logique générale de la deuxième loi a été validée par le Conseil Constitutionnel.

B / Des leviers nombreux et renforcés pour favoriser la généralisation de la dynamique de réduction négociée

Le chemin parcouru en un an et demi, pendant la phase incitative, est déjà très important puisque qu'un tiers des salariés à temps plein des entreprises de plus de 20 salariés sont d'ores et déjà couverts par un accord sur les 35H. Ce résultat au-delà de tous les pronostics ne doit pas nous faire oublier le chemin qui reste à parcourir. Pour susciter la convergence vers de nouvelles organisations du travail plus favorables à l'emploi, tout en étant respectueuses des impératifs de compétitivité et de réactivité des entreprises et soucieuses de la qualité des conditions de travail et de vie des salariés, la loi met à la disposition des partenaires sociaux une gamme de moyens.

1 / Des aides aux 35 heures et de nouveaux allégements du coût du travail sur les bas et moyens salaires accessibles par la négociation

En couplant les aides aux 35 heures à la réduction négociée du temps de travail, en liant à cette négociation la baisse du coût du travail sur les bas et moyens salaires, la loi place la réduction de la durée du travail au coeur des politiques de soutien de l'emploi et donne aux partenaires sociaux un levier pour réussir sur le terrain qui est le leur, celui de la négociation.

En spécifiant dans leurs accords ouvrant droit aux nouveaux allégements des engagements précis en terme d'emplois, à côté des engagements sur la nouvelle durée du travail effective dans l'entreprise, les partenaires sociaux peuvent participer à la mise en oeuvre d'une stratégie collective tournée vers l'emploi.

2 / Des voies d'accès diversifiées à la réduction négociée

C'est en vue de faciliter ce déploiement du dialogue social que la loi associe l'accès aux nouveaux allégements de cotisations patronales à des modalités diversifiées de formation des accords collectifs concernés. Elle le fait dans le strict respect de la vocation naturelle des organisations syndicales représentatives en reconduisant les possibilités d'accès direct de branche ou de mandatement et en ouvrant de nouvelles possibilités pour les petites entreprises, faisant intervenir les délégués du personnel et des instances paritaires, en l'absence de possibilité de mandatement.

L'adhésion des salariés à ces accords, qui ont pour double caractéristique de porter sur des enjeux cruciaux pour la vie quotidienne des salariés et le fonctionnement de l'entreprise, et de mobiliser des concours financiers publics de grande ampleur, est essentielle. C'est la raison pour laquelle la loi conditionne le bénéfice des nouveaux allégement à la conclusion d'un accord d'entreprise majoritaire, c'est à dire qui résultera soit de la signature par un ou des syndicats majoritaires soit de l'approbation de l'accord par la majorité du personnel de l'entreprise.

3 / La loi ouvre aussi aux partenaires sociaux de nouveaux espaces de négociation sur l'aménagement du temps de travail afin de favoriser une négociation globale sur l'organisation du travail

C'est dans cet esprit que la loi introduit dans notre droit de la durée du travail des innovations marquantes qui devront être déclinées par la négociation : un régime spécifique et différencié pour les cadres qui permettra de les faire bénéficier effectivement du processus de réduction de la durée du travail tout en réduisant un divorce ancien entre le droit et la pratique ; une simplification et une meilleure organisation du temps de travail sur l'année, s'appuyant sur l'unification des trop nombreux dispositifs de modulation, sur la pérennisation du dispositif de réduction sous forme de journées ou demi journées de repos qui a connu un réel succès depuis 1998, ainsi que l'exigence d'un accord collectif pour la modulation sur l'année du temps partiel ; la mise en place de possibilités plus larges d'articuler la réduction de la durée du travail avec le développement de formations qui contribuent à étendre les compétences des salariés ; le renforcement des garanties contractuelles et des contreparties pour les salariés à temps partiel et l'instauration d'un régime de passage au temps partiel à la demande du salarié qui ouvre la voie à un véritable développement du temps choisi.

C'est dans le même esprit que la loi élargit les possibilités d'intervention des partenaires sociaux soit sur des thèmes qui pouvaient déjà donner lieu à négociation, notamment pour le délai de prise du repos compensateur, la diversification des sources d'alimentation et des modalités d'utilisation du compte épargne temps, soit sur des thèmes nouveaux tels que la mise en place de calendriers individuels dans le cadre de la modulation ou encore le déplacement de la période de prise des congés pour mieux la synchroniser avec les rythmes de l'organisation du travail.

4 / La loi reconduit en outre les dispositifs d'appui à la réorganisation négociée qui ont d'ores et déjà fait la preuve de leur utilité et doivent continuer à être utilisés avec un souci de qualité et de conformité à leur objet

Il s'agit d'une part du dispositif d'appui conseil, qui pourra désormais intervenir au stade de la mise en oeuvre des accords, et des aides du FACT aux démarches pilotes de branches et d'entreprises. Il s'agit d'autre part de l'aide aux organisations syndicales représentatives au plan national pour la formation de leurs mandatés, qui contribue à renforcer les bases d'une négociation effective.

5 / Une période d'adaptation pour favoriser des réorganisations maîtrisées et largement concertées

L'examen des bilans de la négociation montre qu'une démarche de réorganisation nécessite du temps, en moyenne de 6 à 9 mois, pour déboucher sur un accord qui devra ensuite s'enraciner dans le fonctionnement de l'entreprise.

Il était donc logique et souhaitable de prévoir une période d'adaptation pendant laquelle les entreprises pourront engager leur démarche sans être exposés à des surcoûts importants du fait du maintien à titre transitoire de leur organisation sur une base supérieure à 35H. Les dispositions de la loi sur le régime des heures supplémentaires au cours de la première année et sur la décroissance progressive en deux ans du seuil pour le décompte du contingent sont donc pleinement conformes au choix central de la loi en faveur de la réduction négociée. Mais leur progressivité a été conçue pour inciter les entreprises à engager rapidement les négociations.

II / Une nouvelle étape dans l'action engagée avec détermination par les services du ministère de l'emploi et de la solidarité

A / Poursuivre la démarche d'animation et d'appui à la réduction négociée

1 / Les services du ministère ont su faire face aux exigences de ce chantier majeur de réforme

Ils sont parvenus à prendre en charge, d'un point de vue quantitatif, le flux de sollicitations qui leur ont été adressées notamment pour l'information sur le dispositif, l'aide aux négociateurs et l'instruction des demandes de conventionnement. D'un point de vue plus qualitatif, les exigences de cette démarche ont engendré des progrès très significatifs dans l'organisation interne du travail, notamment la coordination entre le travail des sections d'inspection et celui d'autres services des directions départementales et la consolidation des efforts d'animation engagés sous l'égide des directions régionales et départementales.

La mise en oeuvre de la première loi a suscité également le renforcement des coordinations opérationnelles avec les services déconcentrés d'autres départements interministériels, le développement d'un travail commun fructueux avec l'ANACT et son réseau, et la multiplication des coopérations avec les partenaires sociaux régionaux et locaux comme avec divers réseaux socio-économiques pour l'action, l'information, la diffusion et le suivi des expériences.

2 / Les services déconcentrés doivent aujourd'hui poursuivre leurs actions dans le sillage de cet acquis opérationnel

Le fil conducteur de leur action reste le même, c'est l'appui à la réduction négociée au service de l'emploi. Il appartient aux services, dans leurs contacts avec leurs interlocuteurs extérieurs, d'être constamment porteurs de cette double préoccupation de fond (la priorité emploi) et de méthode (la négociation), conforme à l'esprit de la loi. Mais cet accent prioritaire est parfaitement compatible avec la prise en compte des autres dimensions qu'il est indispensable d'intégrer dans toute démarche de réorganisation, en particulier le souci d'une bonne maîtrise de l'impact des changements sur les conditions de travail et la santé des salariés, qui correspond à la vocation des services. La volonté constante de diffuser une pédagogie de l'emploi doit donc se conjuguer avec une incitation des partenaires sociaux à développer une approche globale, en s'appuyant chaque fois que nécessaire sur le recours préalable à l'appui conseil. Il importe à ce titre que le médecin du travail et le CHSCT soient associés le plus en amont possible à cette approche.

B / Les principaux axes d'intervention des services

1 / L'information des acteurs de terrain sur la deuxième loi va nécessiter un effort très soutenu

Contrairement à la première loi qui cherchait à susciter des négociations anticipatrices sans modifier la plupart des éléments du droit de la durée du travail, en dehors du paramètre essentiel de la durée légale, la loi du 19 janvier 2000 introduit un nombre important d'innovations qui s'inspirent largement des accords de la période 1998/1999. Il faut donc dès à présent que les services soient en mesure de répondre aux besoins d'information sur le contenu de la loi, qu'il s'agisse du nouveau régime des heures supplémentaires, des nouveaux mécanismes de réduction et d'aménagement du temps de travail ou des conditions d'accès aux nouveaux allégements de cotisations patronales. La présente circulaire doit contribuer à faciliter l'assimilation par les services du contenu des nouvelles règles, en nourrissant une démarche d'animation qui a débuté dans le cadre de réunions interrégionales et doit se poursuivre ensuite dans chaque région par des sessions de formation des agents. Un système de veille et de capitalisation «Questions-réponses» sera également assuré par le biais du site du ministère sur Internet, puis sur l'Intranet à compter de mai 2000. En outre, une campagne d'information est mise en oeuvre et se traduira notamment par la diffusion en nombre d'une brochure d'information générale, par le renforcement du service téléphonique et l'organisation de réunions locales des acteurs de la négociation.

2 / Il importe aussi de sensibiliser les chefs d'entreprise sur la nécessité d'entamer sans tarder les discussions et les négociations sur la réduction du temps de travail

Dans ce but, les services doivent saisir toutes occasions, notamment lors de contacts individuels ou de réunions collectives, pour sensibiliser les chefs d'entreprise non seulement aux inconvénients du statu quo pur et simple sur la base d'horaires de 39H ou plus, mais aussi, et de façon plus positive, pour souligner les avantages que beaucoup d'entreprises anticipatrices ont déjà tirés de leur choix en termes de souplesse d'organisation, de consolidation du climat social, de renouvellement de la pyramide des âges ou encore de restauration de la confiance et du dynamisme interne, du fait notamment de l'arrivée de jeunes salariés dans l'entreprise. De ce point de vue, la mise en contact avec des entreprises ayant déjà mis en oeuvre un accord est utile.

3 / Il convient également de sensibiliser les entreprises qui engagent une démarche à l'utilité des interventions d'appui conseil

Lorsqu'elles sont menées en toute transparence à l'égard des représentants du personnel, dans le souci d'éclairer les enjeux du dialogue social, et avec des méthodologies fiables permettant de relier les questions d'organisation du travail aux aspects touchant aux conditions de travail, ces interventions peuvent jeter les bases d'une réorganisation du travail solidement étayée. Les services régionaux, au-delà du rôle de prescripteurs des services départementaux, doivent poursuivre leur travail coordonné avec le réseau de l'ANACT, qui conserve sa vocation naturelle de capitalisation des expériences et de garant de la qualité du dispositif par l'animation du réseau des consultants.

4 / Les services vont également être appelés à accompagner et faciliter la mise en oeuvre des démarches de réduction une fois l'accord signé

Toute opération touchant en profondeur à l'organisation du travail peut nécessiter des ajustements sur certaines questions qui apparaissent à l'usage, pendant la période de rodage de la nouvelle organisation du travail, susceptibles d'avoir un impact sur le respect des règles de droit, ou la qualité des conditions de travail du point de vue par exemple du planning et des délais de prévenance. Les mécanismes de suivi paritaire prévus par la loi doivent contribuer à faciliter le repérage et le traitement de ces questions. Mais les services déconcentrés peuvent être amenés à apporter un appui, prenant la forme d'une proposition d'intervention d'appui conseil, désormais possible en aval de l'accord, ou d'une intervention directe de l'inspection du travail pour rapprocher les points de vue en cas de conflits émergents ou déclarés.

Par ailleurs, la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail peut conduire à ce que s'expriment dans certains secteurs et dans certains bassins d'emploi sur des difficultés de recrutement au titre des créations d'emplois prévues par l'accord. Afin de pouvoir intervenir efficacement en vue de résoudre de telles difficultés, les services doivent intégrer cette dimension dans l'élaboration de leurs plans d'actions pour la mise en oeuvre de la loi, notamment en engageant sans tarder, en lien avec l'ANPE et l'AFPA, des contacts avec les responsables socio- professionnels locaux pour essayer d'identifier les zones de tension et d'organiser des actions d'aide au recrutement et de formation ciblées sur les véritables besoins.

Pour favoriser cette démarche, j'ai moi-même établi des contacts avec les principales fédérations professionnelles pour lesquelles les indicateurs de tension entre offres et demandes d'emploi sur certains métiers incitent à mettre en place des actions coordonnées.

5 / La stratégie de contrôle des services doit être cohérente avec les exigences de la période d'adaptation et prendre en compte la diversité des situations des entreprises

De manière générale, un des objectifs de la nouvelle loi, par les adaptations et les innovations qu'elle introduit dans le code du travail à la lumière des acquis de la négociation, est une application effective des règles encadrant la durée du travail. Celle-ci découlera à la fois d'une meilleure adaptation du cadre législatif, du traitement par la négociation des besoins des entreprises comme des attentes individuelles des salariés, du renforcement de l'implication des partenaires sociaux dans l'élaboration et dans le suivi des nouvelles organisations du travail, et du maintien de la nécessaire vigilance des services d'inspection du travail.

Tout en restant attentifs au respect de leurs engagements par les entreprises qui ont pris l'initiative d'anticiper la baisse de la durée légale -la plupart du temps avec le soutien de l'aide incitative-, il importe d'accompagner les entreprises qui choisiront d'engager un processus de réduction négociée dans le courant de l'année 2000.

Une attention particulière s'impose à l'égard des entreprises de plus de 20 salariés pratiquant de manière structurelle des durées du travail longues, dépassant les durées maximales autorisées, hebdomadaires ou journalières, ou des rythmes de travail (par équipe, de nuit, ...) comportant de fortes sujétions pour les salariés concernés. La pratique de la modulation en dehors de tout cadre négocié de branche ou d'entreprise ne saurait davantage être admise, tant elle est contraire à la lettre comme à l'esprit de la loi qui tend à réguler collectivement cette forme d'organisation quand elle s'avère nécessaire au bon fonctionnement de l'entreprise.

Enfin, l'intervention de l'URSSAF pour les décisions relatives à la suspension ou la suppression des allégements de cotisations patronales dans les cas limitativement énumérés par la loi, nécessaire compte tenu de la nature même des nouveaux allégements mais aussi pour éviter une dualité de contentieux éventuels qui aurait été préjudiciable aux entreprises comme à l'efficacité du dispositif, s'exercera dans le strict respect des compétences des services déconcentrés du ministère. Leur rapport ou leur avis servira de base à la décision de l'URSSAF dans le cas où les engagements pris en matière d'emplois ou de durée du travail n'auront pas été tenus, ou bien lorsque l'accord n'aura pas été conclu dans le respect des règles de droit commun de formation des accords collectifs et des règles spécifiques mises en place par loi du 19 janvier 2000 pour les accords donnant accès aux allégements de cotisations patronales. Il importe donc que les rapports et les avis soient établis de la manière la plus circonstanciée possible et transmis dans les meilleurs délais aux URSSAF. Je vous demande d'organiser des réunions régulières avec les URSSAF et les MSA pour coordonner vos interventions respectives.

Pour la première fois, une loi a été bâtie à partir des innovations voulues et négociées au sein des entreprises et des branches professionnelles. Dans le prolongement de l'effort remarquable qui a été accompli en 1998 et 1999, j'attends des services déconcentrés une implication collective forte et efficace pour la réussite de la nouvelle phase qui s'ouvre aujourd'hui.

Je compte sur votre action, à la hauteur de l'enjeu pour la lutte contre le chômage, la cohésion et le dynamisme de notre pays.

FICHE N° 1

Le champ de la durée légale du travail et calcul de l'effectif pour son application

I / Champ de la durée légale

L'alinéa 1 de l'article L. 212-1 du code du travail est modifié afin de fixer la durée légale à trente-cinq heures par semaine (l'article L. 212-1 bis est abrogé).

Ce même alinéa reprend le champ d'application de la durée légale définie par la première loi d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail du 13 juin 1998 qui comprend les entreprises visées par l'article L. 200-1 du code du travail auxquels s'ajoutent les établissements artisanaux et coopératifs et leurs dépendances. En ce qui concerne les professions et exploitations agricoles, l'article 33 de la loi modifie l'article 992 du code rural afin de fixer la durée légale, dans ce secteur, à trente-cinq heures par semaine.

1.1 / Sont dans le champ de la durée légale :

- Les établissements industriels et commerciaux publics et privés (dont les transports routiers, la navigation fluviale, les mines, les dockers, les journalistes, les gérants salariés de succursale et les intermittents du spectacle et mannequins, selon des régimes spéciaux).

- Les EPIC, dans des conditions particulières pour les entreprises à statut (selon que le statut est organisé par la loi et constitue alors une loi spéciale).

- Les offices publics et ministériels, professions libérales, sociétés civiles, associations, syndicats.

- Les établissements artisanaux et coopératifs.

- Les établissements familiaux (membres de la famille sous l'autorité du père, de la mère ou du tuteur).

- Les travailleurs à domicile (renvoi de L. 721-6).

- Les établissements et exploitations agricoles (code rural) à l'exception des établissements publics administratifs.

- Les entreprises d'armement maritime (article 24 du code du travail maritime renvoyant à l'article L.212-1 du code du travail).

Le champ de l'allégement prévu à l'article 21 de la loi est distinct de celui de la durée légale. Sur ce point, voir la fiche nos 30.

1.2 / Sont hors champ de la durée légale :

- Les entreprises qui relèvent de la loi du 3 octobre 1940 et de ses arrêtés d'application (SNCF, RATP, transports urbains).

- Les établissements publics hospitaliers.

- Les professions suivantes, visées au livre VII du code du travail :

- VRP ;

- employés de maison ;

- assistantes maternelles ;

- gérants non salariés ;

- concierges et gardiens d'immeubles d'habitation.

- Les cadres dirigeants visés à l'article L.212-15-1 auxquels ne sont pas applicables les dispositions du titre Ier (durée du travail), du chapitre préliminaire (repos quotidien) et des chapitres I (repos hebdomadaire), II (jours fériés) du titre II du livre deuxième du code du travail.

II / Calcul de l'effectif pour l'application de la nouvelle durée légale

Ce sont les mêmes règles qu'en matière de mise en place des institutions représentatives du personnel, le II de l'article 1er de la loi du 19 janvier faisant explicitement référence à l'article L.421-1. Le calcul s'effectue mois par mois au cours des trois années précédant le 1er janvier 2000 et le seuil doit être atteint pendant au moins 12 mois consécutifs ou non. La présente loi a complété les dispositions de la loi du 13 juin 1998 en visant aussi l'article L.421-2 du code du travail relatif aux modalités de décompte de l'effectif.

Pour les entreprises et les unités économiques et sociales occupant plus de 20 salariés selon le mode de calcul indiqué ci-dessus, la durée légale est fixée à 35 heures depuis le 1er janvier 2000 et, pour les autres, à partir du 1er janvier 2002.

Toutefois, pour prendre en compte les baisses d'effectif durables, l'article 1er de la loi prévoit que, si au 1er janvier 2000, l'effectif de l'entreprise a été ramené au plus à vingt salariés depuis plus de douze mois consécutifs - c'est à dire au moins depuis le 31 décembre 1998 -, la nouvelle durée légale sera applicable au 1er janvier 2002, alors même que l'effectif de l'entreprise aurait dépassé ce seuil pendant douze mois, consécutifs ou non, pendant les trois années précédant le 1er janvier 2000,

L'effectif est comptabilisé comme en matières d'élections professionnelles. La loi a cependant apporté deux précisions.

En premier lieu, la loi prévoit que les VRP, au sens des articles L. 751-1 et suivants du code du travail, ne sont pas pris en compte pour la détermination de l'effectif.

En second lieu, concernant les associations intermédiaires, si les salariés permanents sont pris en compte totalement, les autres travailleurs le sont seulement lorsqu'ils ont été liés à ces associations par des contrats de travail pendant une durée totale d'au moins 3 mois au cours de la dernière année civile. Ils sont alors comptabilisés au prorata de leur temps de présence.

Les salariés sous contrat à durée déterminée et les travailleurs mis à disposition par une entreprise de travail temporaire doivent être pris en compte au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des 12 derniers mois sauf s'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu. Ainsi, pour calculer les effectifs au 1er janvier 2000, il convient de prendre en compte les salariés employés sous CDD et les salariés intérimaires qui ont été occupés au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre 1999 et ce, même si les intéressés ne font plus partie de l'entreprise en janvier 2000.

Exemple :

Au cours de l'année 1999, une entreprise a eu recours à :

3 salariés sous contrat à durée déterminée de 3 mois d'octobre à décembre ;

1 salarié sous contrat à durée déterminée de 6 mois de juillet à décembre ;

1 salarié sous contrat à durée déterminée de 9 mois de avril à décembre.

Ces salariés seront pris en compte pour les effectifs du mois de janvier 2000 à raison de deux unités :

[(3 X 3) + (1 X 6) + (1 X 9)] / 12 = 24/12 = 2

Effectifs et durée légale : exemples

Exemple 1 : 12 mois de plus de 20 salariés : durée légale abaissée au 01/01/2000

TABLEAUX

Exemple 2 : 11 mois de plus de 20 salariés : durée légale abaissée au 01/01/2002

TABLEAUX

Exemple 3 : 14 mois de plus de 20 salariés mais effectif inférieur ou égal à 20 salariés depuis plus de douze mois consécutifs : durée légale abaissée au 01/01/2002

TABLEAUX

FICHE N° 2

Temps de travail effectif

La loi du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail avait déjà complété l'article L.212-4 du code du travail en ajoutant un premier alinéa définissant la durée du travail effectif comme «le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles». Cette définition s'inspirait étroitement des critères élaborés par la jurisprudence en la matière.

L'article 2 de la loi 19 janvier 2000 relatif à la réduction négociée du temps de travail conforte cette évolution législative récente en apportant des précisions sur la qualification juridique de certaines périodes.

I / Temps de pause et temps de restauration

Le troisième alinéa de l'article L.212-4 précise les modalités d'application des critères définis au premier alinéa du même article aux temps de pause et de restauration, les temps de «casse-croûte» étant exclus du temps de travail effectif dans la législation antérieure.

La jurisprudence avait dégagé les modalités d'application des principes repris au premier alinéa de l'article L.212-4 s'agissant des temps de restauration.

Ainsi, le temps de restauration ne peut être a priori considéré comme du temps de travail effectif (voir en ce sens, l'arrêt Cass. Soc. 28 mars 1973, Société Raffinerie Toy Rion c/ Baghioni - D. Soc 1973 -516). Dans ce cas, la pause n'a pas à être rémunérée à ce titre (Cass. Soc. 26 janvier 1966 Société Mazin et fils c/ Bensiho).

En revanche, dans un arrêt du 10 mars 1998 (EPA des aéroports de Paris c/Pellegrini et autres), la Cour de cassation a précisé que, dans la mesure où «les salariés travaillaient en cycle continu, qu'ils ne pouvaient s'éloigner de leur poste de travail et qu'ils restaient à la disposition de l'employeur même pendant le temps des repas», ce temps de repas devait être compris dans la durée effective du travail.

Pour les temps de pause autres que les temps de restauration, les mêmes règles sont applicables. Ainsi, un salarié refusant de prendre sa pause, alors même qu'il en a la possibilité, ne peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qui résulterait de l'inclusion de cette pause dans le décompte du temps de travail effectif (voir dans ce sens, l'arrêt de la Cour de Cassation Vidalenc/Pailler du 9 mars 1999 qui précise que «seul un travail commandé par l'employeur est susceptible d'être qualifié de travail effectif ; la seule circonstance que M. Vidalenc n'ait pas voulu profiter de la pause dont il disposait et pendant laquelle il n'est pas allégué qu'il restait à la disposition permanente de son employeur, ne lui permettait pas de se prévaloir d'heures supplémentaires»).

En revanche, dès lors que le salarié reste à la disposition de l'employeur et ne peut vaquer librement à des occupations personnelles, le temps de pause doit être qualifié de temps de travail effectif (voir en ce sens l'arrêt de la Cour de Cassation du 25 mars 1998 Société Brasselet c/Racine et autres : salariés d'un atelier de découpe de viandes bénéficiant d'une pause contractuelle pendant laquelle ils restent à la disposition de l'employeur).

Dans le prolongement de cette jurisprudence désormais bien établie, l'article 2 la loi du 19 janvier 2000, qui modifie l'article L.212-4, précise que lorsque les critères définis au premier alinéa de cet article sont réunis, les temps nécessaires à la restauration ou consacrés au temps de pause sont considérés comme du temps de travail effectif.

Dans le cas contraire, ces temps ne seront pas décomptés comme temps de travail effectif mais pourront être, le cas échéant, rémunérés par voie conventionnelle ou contractuelle.

II / Temps d'habillage et de déshabillage

Le législateur a complété l'article L. 212-4 pour préciser le régime de l'habillage et du déshabillage lorsque les deux conditions suivantes sont remplies :

- le port d'une tenue de travail doit être imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail ;

- les opérations d'habillage et de déshabillage doivent être réalisées dans l'entreprise ou sur le lieu de travail qui peut être distinct de l'enceinte de l'entreprise, comme par exemple dans le cas d'un chantier.

Lorsque ces conditions sont remplies, ces temps doivent faire l'objet de contreparties, soit sous forme de repos, soit financières. Ce sont les accords collectifs de branche ou d'entreprise ou, à défaut, le contrat de travail qui devront déterminer le montant et la nature des contreparties. Cette disposition ne s'applique qu'à compter du début de l'année civile suivant l'établissement de la durée légale à trente-cinq heures (soit au 1er janvier 2001 et au 1er janvier 2003 selon l'effectif de l'entreprise), afin de laisser aux partenaires sociaux un délai suffisant pour négocier.

Ce régime de contreparties obligatoires est applicable sans préjudice des clauses conventionnelles, des usages ou des stipulations du contrat de travail assimilant ces temps d'habillage et de déshabillage à du temps de travail effectif. En conséquence, la situation des entreprises où le temps d'habillage et de déshabillage est déjà assimilé à du temps de travail effectif, n'est pas modifiée par la loi.

FICHE N° 3

Equivalences

L'article 3 de la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 complète l'article L.212-4 du code du travail par un nouvel alinéa qui vise à encadrer le régime des heures d'équivalences.

I / Définition

Il s'agit d'un mode de décompte spécifique d'une durée de travail effectif comportant des périodes d'inaction. L'arrêt CRETON de la chambre sociale de la Cour de Cassation du 9 mars 1999 affirme ainsi que «si les heures accomplies par M. CRETON correspondaient bien à un travail effectif, leur comptabilisation devait être effectuée dans le cadre du régime d'équivalence institué par la convention collective».

Il peut être ainsi fixée une durée équivalente à la durée légale du travail, plus élevée que celle-ci. Par exemple, dans les commerces de détail de poissons, une durée hebdomadaire de travail de 42 heures 30, pour le personnel affecté à la vente, est équivalente à la durée de 39 heures par semaine.

Cette durée équivalente à la durée légale a le même effet que la durée légale. Ainsi, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires est repoussé au-delà de la durée équivalente à la durée légale.

Par ailleurs, les partenaires sociaux ont la possibilité, conventionnellement ou par usage, de rémunérer l'ensemble des heures effectuées. Tel est le cas, par exemple, du secteur de la boulangerie.

II / Evolution de la jurisprudence relative aux règles de mises en place

La Cour de cassation a eu à connaître de nombreux contentieux portant sur le paiement d'heures supplémentaires par des salariés qui contestaient la validité d'un régime d'équivalence invoqué par l'employeur pour ne pas procéder au paiement de ces heures supplémentaires.

Aux termes de ces décisions et d'une manière constante, la Cour de cassation pose le principe que le régime des heures d'équivalence ne peut résulter que d'un dispositif réglementaire ou conventionnel et indique de manière explicite que ces équivalences peuvent être instaurées par un dispositif conventionnel.

Après avoir indiqué que les conventions collectives ne pouvaient instaurer un régime d'équivalence que si elles étaient étendues (Cassation sociale, 13 novembre 1990, HADJEB c/APCOA parking France), la Cour de cassation avait élargi cette possibilité aux accords collectifs (cassation sociale, 9 mars 1999, HECQ) avant de préciser qu'il s'agissait, outre les accords de branche étendus, des accords d'entreprise soumis aux dispositions de l'article L.132-26 du code du travail, c'est-à-dire soumis au droit d'opposition (Cassation sociale, 29 juin 1999, ADPEPI). En revanche, un accord de branche agréé mais non étendu ne pouvait mettre en place l'équivalence.

Désormais, il ressort de l'article L212-4 que les régimes d'équivalence ne pourront être créés que selon deux voies :

- soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, ce qui laisse la possibilité à la négociation collective de prévoir de tels modes de décompte des heures de travail, dans les secteurs où cela s'avérerait nécessaire ;

- soit par décret en Conseil d'Etat.

Le souci de sauvegarder l'homogénéité du régime social et l'égalité de concurrence dans une matière qui touche de manière très significative à la comptabilisation du travail effectif a conduit le législateur à écarter la possibilité que des accords d'entreprises soient à l'origine de la mise en place d'un régime d'équivalences.

Par ailleurs, l'article 29 de la loi du 19 janvier 2000 valide les versements effectués au titre de la rémunération des périodes de permanence nocturne, comportant des temps d'inaction, effectués sur le lieu de travail en chambre de veille par le personnel en application des clauses des conventions collectives nationales et accords collectifs nationaux agréés, en application de l'article 16 de la loi no 75-535 relative aux institutions sociales et médico-sociales, en tant que ces versements seraient contestés sur le moyen tiré de l'absence de validité de ces clauses. Cette validation s'opère sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée.

FICHE N° 4

Astreinte

L'article 4 de la loi crée un nouvel article L.212-4 bis visant à inscrire dans le code du travail une définition et des règles claires en matière d'astreinte en s'inspirant des principes définis par la jurisprudence.

I / Définition de l'astreinte

S'inspirant de la jurisprudence la plus récente (cf. notamment Cass. soc. 9/12/98 Taxis c/Brink's), la loi définit l'astreinte comme étant une période, qui n'est pas considérée comme un temps de travail effectif, au cours de laquelle le salarié a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise. Le temps consacré à l'intervention est considéré comme du temps de travail effectif.

II / Modalités de la mise en place

L'astreinte doit être mise en place par un accord collectif de branche ou d'entreprise devant en préciser le mode d'organisation et de compensation. Toutefois, à défaut de conclusion d'une convention ou d'un accord, des astreintes pourront être organisées par le chef d'entreprise après consultation des représentants du personnel s'ils existent et information de l'inspecteur du travail. L'absence de représentants du personnel ne fait pas obstacle à la mise en place d'astreintes.

III / Garanties

L'article L.212-4 bis précise également les garanties nécessaires à la conciliation entre vie professionnelle et personnelle dont doivent bénéficier les salariés effectuant des astreintes : le délai de prévenance de ces salariés est fixé à 15 jours, sauf circonstances exceptionnelles, auquel cas le salarié doit être prévenu au moins un jour franc à l'avance.

IV / Contreparties

La mise en place d'une astreinte devra obligatoirement s'accompagner d'une compensation. Celle-ci peut être attribuée soit sous une forme financière, soit sous la forme d'un repos. Il appartient à l'accord collectif de déterminer la nature et le niveau de la contrepartie. En l'absence d'accord, c'est le chef d'entreprise qui déterminera la compensation, après information et consultation du comité d'entreprise ou, à défaut des délégués du personnel et information de l'inspecteur du travail.

V / Articulation avec les repos quotidiens et hebdomadaires

Le temps durant lequel le salarié est en situation d'astreinte ne s'analyse pas comme du temps de travail effectif. Cependant l'article L.212-4 bis précise bien que le temps d'intervention, dans ce cadre, est un temps de travail effectif. La question de la compatibilité entre une situation durant laquelle le salarié serait placé en position d'astreinte, après avoir achevé une période de travail, et le respect des règles relatives au repos peut donc être soulevée.

Les points suivants doivent être précisés à ce titre.

- Le salarié placé en position d'astreinte sans réaliser d'intervention ne se trouve pas placé dans une position permettant d'analyser le temps de l'astreinte comme un temps de travail effectif. Il en résulte que la position d'astreinte sans intervention durant une période de repos ne constitue pas en tant que telle une infraction aux règles relatives au repos quotidien (L.220-1) ou au repos hebdomadaire (L.221-1 et L.221-4). Il convient cependant de souligner que cette situation ne doit pas conduire à ce qu'un même salarié soit systématiquement placé en situation d'astreinte durant des périodes de repos quotidiens ou hebdomadaire. Si le développement de telles pratiques venait à être constaté, il appartiendra aux services de les signaler aux services de l'administration centrale.

- Les articles L.221-12 et D.220-5 du code du travail permettent de suspendre le repos hebdomadaire et de déroger au repos quotidien de onze heures consécutives dans certaines situations. Il s'agit des cas de travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour organiser des mesures de sauvetage, pour prévenir des accidents imminents ou réparer des accidents survenus au matériel, aux installations ou aux bâtiments de l'établissement. Or, dans la plupart des cas, l'intervention dans le cadre d'une astreinte entre dans ce contexte. Lorsqu'une intervention est effectuée durant un jour de repos hebdomadaire, chaque salarié doit bénéficier d'un repos compensateur d'une durée égale au repos supprimé. L'inspecteur du travail devra être informé dans les cas et conditions prévus par les articles R. 221-12 et D. 220-5.

VI / Contrôle

Enfin, afin d'assurer une réelle transparence, l'article L.212-4 bis prévoit qu'un document récapitulatif du nombre d'heures d'astreinte effectuées chaque mois et des compensations y afférentes devra être tenu par l'employeur. Ce document devra être communiqué au salarié et conservé pendant un an à la disposition des agents de contrôle.

Sont susceptibles d'être relevées par procès-verbal et sont punissables d'une peine d'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe (article R.261-3 du code du travail modifié par l'article 3 du décret no 2000-140 du 21 février 2000) les infractions constituées par :

- la non remise au salarié du document prévu au 3e alinéa de l'article L.212-4 bis ;

- la non tenue de ce même document à la disposition des agents de l'inspection du travail ;

- le fait pour l'employeur de ne pas accorder aux salariés concernés les compensations prévues.

FICHE N° 5

Heures supplémentaires

L'article 1er de la loi du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail qui a créé un article L.212-1 bis du code du travail a fixé le principe de l'abaissement de la durée légale à 35 heures au plus tard au 1er janvier 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et au 1er janvier 2002 pour les autres. La loi du 13 juin 1998 n'avait toutefois pas défini le régime des heures supplémentaires, et notamment celui des heures effectuées entre 35 et 39 heures, renvoyant cette définition à une seconde loi.

L'article 5 de la loi du 19 janvier 2000 fixe donc le nouveau régime des heures supplémentaires, applicable après une période transitoire, aux heures effectuées au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente dans un cadre hebdomadaire. Le décompte des heures supplémentaires comporte quelques modifications.

Afin d'unifier la définition de la semaine civile qui reste l'unité de décompte des heures supplémentaires, la loi définit cette notion. Elle débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures. La loi du 19 janvier 2000 ouvre cependant la possibilité à un accord d'entreprise de prévoir que la semaine civile débute le dimanche à 0 heure et se termine le samedi à 24 heures.

Pour les salariés employés dans le cadre d'un contrat de travail temporaire, l'article L.124-4-6 précise que l'utilisateur est responsable du respect des règles relatives à la durée du travail. En conséquence, le salarié mis à disposition d'une entreprise utilisatrice pour laquelle la durée légale est fixée à 35 heures pourra prétendre au bénéfice de la bonification prévue par l'article L.212-5 du code du travail ainsi qu'aux majorations prévues par le même article.

I / Régime pérenne des heures supplémentaires

1.1 / Principes généraux

Le nouveau régime des heures supplémentaires s'articule autour des principes suivants :

- bonification de 25 % pour chaque heure supplémentaire effectuée entre 35 et 39 heures,

- affirmation du rôle de la négociation collective dans la détermination de la forme cette bonification,

- modification du régime des heures effectuées au-delà de 39 heures puisque le seuil d'application de la majoration de 50 % est abaissé de la 48ième à la 44ième heure.

1.2 / Régime définitif

1.2.1 / Heures supplémentaires effectuées entre 35 et 39 heure (L.212-5 -I)

Le salarié bénéficie d'une bonification de 25 % pour chaque heure supplémentaire effectuée entre 35 et 39 heures.

Cette bonification est attribuée soit sous forme de repos, soit sous forme monétaire. C'est l'accord collectif de branche ou d'entreprise qui déterminera le choix entre repos et valorisation financière. En l'absence d'accord collectif, la bonification prend obligatoirement la forme d'un repos qui sera pris selon les mêmes modalités que le repos compensateur prévu à l'article L.212-5-1 du code du travail (par journée ou demi-journée, dans les deux mois, à la convenance du salarié en dehors de la période du 1er juillet au 31 août). Il en va de même lorsque l'accord ne prévoit pas de dispositions précisant la nature de la bonification.

S'agissant des salariés des entreprises de travail temporaire mis à disposition d'entreprises utilisatrices, lorsque la bonification dans ces entreprises donne lieu à du repos, il convient de se référer aux mêmes règles que celles fixées au dernier alinéa de l'article L.212-5-1. Par suite, le salarié intérimaire dont le contrat de travail s'achève avant qu'il ait pu bénéficier du repos auquel il a droit ou avant qu'il ait acquis des droit suffisants pour pouvoir prendre ce repos, pourra prétendre au versement d'une indemnité correspondant aux repos acquis.

1.2.2 / Heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures (L.212-5-II)

La loi du 19 janvier 2000 ne modifie pas les taux applicables qui restent fixés à hauteur de 25 et 50 % selon le rang de l'heure considérée. De même, les principes de rémunération sont inchangés : majoration de salaire pouvant être remplacée par un repos compensateur équivalent.

En revanche, le seuil de déclenchement du taux de 50 % est abaissé de la 48ième à la 44ième heure supplémentaire.

En conséquence, les quatre premières heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures (soit de la 39ième à la 43ième incluse) donneront lieu à une majoration de salaire de 25 % et les suivantes (à partir de la 44ième) à une majoration de salaire de 50 %.

Pour les entreprises auxquelles la nouvelle durée légale est applicable au 1er janvier 2002, ces dispositions sont applicables à compter du 1er janvier 2002.

1.2.3 / Le repos compensateur de remplacement (RCR)

Les principes régissant le repos compensateur de remplacement sont clarifiés. Les heures supplémentaires pourront faire l'objet d'un repos équivalent, pouvant porter soit sur la bonification ou la majoration, soit sur le paiement de l'heure supplémentaire, soit sur ces deux éléments.

Il est rappelé que seules les heures supplémentaires intégralement compensées par un repos équivalent (paiement de l'heure et de la bonification ou majoration y afférente) ne sont pas imputables sur le contingent d'heures supplémentaires.

a / Mise en place du RCR

Le RCR peut être mis en place :

par convention ou accord collectif étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ;

- dans les entreprises non soumises à l'obligation annuelle de négocier, en l'absence d'accord collectif étendu, sous réserve que le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, s'ils existent, ne s'y soient pas opposés ;

- dans les entreprises dépourvues de comité d'entreprise ou de délégués du personnel, sur décision du chef d'entreprise.

b / Modalités de prise du RCR

Les dispositions qui permettaient d'adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise de ce repos à l'entreprise sont simplifiées. En effet, jusqu'à présent, il n'était possible de déroger qu'à la prise du R.C.R. par journée entière.

Le nouveau dispositif ouvre à l'accord collectif ou au texte soumis à l'avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, la possibilité d'adapter les règles fixées pour le repos compensateur prévues à l'article L.212-5-1 concernant les conditions et les modalités d'attribution et de prise du R.C.R. Lorsqu'un accord collectif ou un texte soumis à l'avis des institutions représentatives du personnel ne règle pas les conditions et modalités d'attribution et de prise du R.C.R, celui-ci devra être attribué et pris dans les mêmes conditions que le repos compensateur prévu à l'article L.212-5-1.

II / Régime transitoire des heures supplémentaires (V de l'article 5 de la loi du 19 janvier 2000)

Afin de permettre aux entreprises de trouver les modalités d'organisation du temps de travail les plus appropriées, la loi ménage une période d'adaptation pour l'application du régime des heures supplémentaires et les modalités d'imputation sur le contingent d'heures supplémentaires (sur ce dernier point, voir la fiche no 6).

Concernant le taux de la bonification, cette période de transition concerne l'année 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et l'année 2002 pour les autres. Pendant cette période, le taux de la bonification est ainsi fixé à 10 % à compter du 1er février 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés et à compter du 1er janvier 2002 pour les autres entreprises, le taux de 25 % s'appliquant in fine pour l'ensemble des entreprises à compter du 1er janvier 2003. Les premières heures supplémentaires décomptées au-delà de 35 heures par semaine dans une entreprise de plus de 20 salariés, selon les modalités et avec les effets prévus par la loi du 19 janvier 2000, peuvent donc avoir été effectuées dans la semaine débutant le lundi 31 janvier et s'achevant le dimanche 6 février.

Pour les entreprises pour lesquelles la durée légale est fixée à 35 heures au 1er janvier 2002, les heures entre 35 et 39 heures ne sont pas majorées jusqu'à cette date. Les heures au-delà de 39 heures se voient appliquer jusqu'en 2002 le régime des heures supplémentaires en vigueur avant l'adoption de la loi, soit 25 % pour les huit premières heures et 50 % pour les suivantes (paragraphe V de l'article 5 de la loi).

III / Heures supplémentaires dans le cadre d'un cycle de travail (L.212-7-1)

L'abaissement de la durée légale impliquait de redéfinir le régime des heures supplémentaires en cas de cycle, dont la définition est inchangée mais qui peut désormais être mis en place non seulement par accord de branche étendu mais également par accord d'entreprise ou d'établissement. Les heures dépassant la durée moyenne de 35 heures (et non plus 39 heures) sur la période du cycle sont désormais des heures supplémentaires.

Pour les entreprises de 20 salariés au plus, jusqu'au 1er janvier 2002, seules les heures excédant 39 heures en moyenne calculée sur la durée du cycle sont des heures supplémentaires.

Annexe fiche no 5 : Régime de bonification et de majoration des heures supplémentaires

Entreprises de plus de 20 salariés

TABLEAU

Entreprises de 20 salariés et moins

TABLEAU

FICHE N° 6

Contingent d'heures supplémentaires et repos compensateur

I / Contingent d'heures supplémentaires

1.1 / Définitions

1.1.1 / Contingent pouvant être effectué après information de l'inspecteur du travail

Le premier alinéa de l'article L.212-6 du code du travail prévoit l'existence d'un contingent annuel d'heures supplémentaires pouvant être effectuées après information de l'inspecteur du travail et après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. En conséquence, lorsque ce contingent est épuisé, l'autorisation de l'inspecteur du travail est requise pour pouvoir effectuer des heures supplémentaires. Ce système est en vigueur depuis l'ordonnance du 16 janvier 1982 et a succédé au régime d'autorisation préalable pour toute heure supplémentaire antérieurement applicable.

Ce contingent a été fixé depuis le décret no 82-101 du 27 janvier 1982 à 130 heures par salarié et par an.

Le décret no 2000-82 du 31 janvier 2000, qui abroge le décret précité, fixe à nouveau ce contingent à 130 heures par salarié et par an et à 90 heures en cas de modulation, sauf dans les cas mentionnés à l'article L.212-6.

Ce contingent est applicable aux ouvriers, employés, agents de maîtrise ainsi qu'aux cadres mentionnés à l'article L.212-15-2.

Il peut être modifié, à la hausse ou à la baisse par les partenaires sociaux, par la voie d'un accord de branche étendu. Ce contingent se calcule par année civile, sous réserve de la fixation par l'accord d'une période différente, calée par exemple sur celle de la modulation.

1.1.2 / Contingent déclenchant le repos compensateur légal

La possibilité pour les partenaires sociaux de fixer un contingent d'un volume inférieur ou supérieur au contingent légal est sans incidence sur le droit à repos compensateur dû pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de ce contingent légal (130 heures par salarié et par an ou 90 heures par salarié et par an en cas de modulation sauf dans les cas mentionnés à l'article L.212-6).

Cette interprétation constante, telle qu'exposée en particulier par la circulaire du 21 avril 1994, est explicitée par l'article 5 de la loi du 19 janvier 2000 qui réécrit le second alinéa de l'article L.212-6 en précisant que la détermination par accord de branche d'un contingent différent du contingent légal concerne le contingent d'heures supplémentaires pouvant être effectuées après information de l'inspecteur du travail.

En effet, comme le précise le second alinéa de l'article L.212-5-1, la latitude laissée aux partenaires sociaux en matière de fixation du volume du contingent s'exerce sans préjudice des dispositions des premier et troisième alinéas de l'article L.212-5-1. En conséquence, la fixation d'un contingent conventionnel à un niveau supérieur au contingent légal ne permet pas de reporter le droit à repos compensateur à partir de ce seuil conventionnel. C'est en tout état de cause à partir du seuil de 130 heures, ou le cas échéant de 90 heures, que chaque heure supplémentaire ouvrira droit au repos compensateur prévu à l'article L.212-5-1. Il en va de même en cas de fixation d'un contingent conventionnel à un niveau inférieur au contingent légal. Dans ce cas, le droit à repos compensateur se déclenche au-delà du contingent de 130 heures ou 90 heures selon le cas, sauf si les partenaires sociaux ont explicitement entendu abaisser ce seuil de déclenchement au niveau de celui du contingent conventionnel, en application du principe de faveur.

1.1.3 / Contingent et modulation

La mise en place d'une modulation du temps de travail permet de mieux adapter la répartition des heures de travail aux fluctuations d'activité, et par conséquent réduit le besoin de recourir aux heures supplémentaires.

Le législateur a donc mis en place un contingent spécifique réduit en cas de modulation. Celui-ci est fixé à 90 heures par salarié et par an par le décret no 2000-82 du 31 janvier 2000.

Toutefois, lorsque l'accord collectif prévoit une modulation d'amplitude peu élevée, soit comprise dans une limite inférieure de 31 heures et une limite supérieure de 39 heures, soit lorsque le volume d'heures de modulation n'excède pas 70 heures par salarié et par an, ce contingent réduit ne s'applique pas et le contingent reste fixé à 130 heures par salarié et par an (voir graphique).

Dans cet exemple, le limite supérieure de la modulation est fixée à un niveau supérieur à 39 heures mais le nombre d'heures prévues par l'accord au-delà de la durée légale hebdomadaire ne dépasse pas 70 heures. Le contingent applicable est donc de 130 heures.

GRAPHIQUE :

La somme des rectangles grisés ne doit pas excéder 70 heures par salariés et par an

1.2 / Imputation des heures supplémentaires sur le contingent

1.2.1 / Règles pérennes

Les règles pérennes d'imputation des heures supplémentaires sur le contingent ne sont pas modifiées. Ainsi les heures supplémentaires effectuées s'imputent normalement sur le contingent, sauf dans les cas suivants :

- en cas de compensation intégrale sous forme de repos portant à la fois sur le paiement de l'heure et sur celui des majorations ou bonifications y afférentes ;

- lorsque ces heures supplémentaires ont été effectuées dans les cas de travaux urgents prévus à l'article L.221-12 (article L.212-5-1, second alinéa) ;

- dans le cadre des dérogations permanentes et temporaires prévues par les décrets pris en application de la loi du 21 juin 1936.

1.2.2 / Règles transitoires

Afin de laisser aux entreprises le temps de la nécessaire adaptation de l'organisation du temps de travail à la nouvelle durée légale, des mécanismes de transition sont prévus par la loi en matière d'imputation des heures supplémentaires sur le contingent. Ces mécanismes sont applicables en 2000 et 2001 pour les entreprises de plus de 20 salariés et en 2002 et 2003 pour les entreprises de 20 salariés au plus.

Ainsi, pour une entreprise de plus de 20 salariés, le seuil à partir duquel s'imputent les heures supplémentaires sur le contingent est fixé en 2000 soit à 37 heures, soit à 1690 heures pour les entreprises appliquant des dispositifs d'aménagement du temps de travail comportant une durée annuelle pour le déclenchement des heures supplémentaires (L.212-8, L.212-9). En 2001, ces seuils sont abaissés d'une heure, soit à 36 heures soit à 1645 heures en volume annuel. A partir du 1er janvier 2002, l'imputation sur le contingent se fera à partir de 35 heures ou 1600 heures en volume annuel.

TABLEAU

Enfin, afin d'assurer l'homogénéité du régime du contingent annuel sur l'ensemble de l'année 2000, l'imputation des heures effectuées au-delà de 37 heures sur le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu dans le cadre du régime transitoire instauré par la loi s'applique dès le 1er janvier 2000 à la différence des autres dispositions relatives au nouveau régime des heures supplémentaires applicable seulement au premier jour suivant la publication de la loi (VIII de l'article 5), c'est-à-dire au 1er février 2000.

II / Repos compensateur obligatoire (L.212-5-1)

2.1 / Champ

Compte tenu du décret no 2000-82 du 31 janvier 2000, relatif au contingent d'heures supplémentaires, le repos compensateur lié au dépassement du contingent légal est applicable aux ouvriers, employés, agents de maîtrise et cadres visés à l'article L.212-15-2.

2.2 / Taux et seuils

La loi du 19 janvier 2000 ne modifie le régime du repos compensateur en matière de taux applicable et de seuil de déclenchement que sur un point. En effet, le taux spécifique du repos compensateur applicable aux heures supplémentaires effectuées en cas de travaux urgents énumérés par l'article L.221-12, qui était de 20 %, est supprimé. Le taux applicable est désormais le taux de droit commun, soit 50 %.

Les seuils de déclenchement du repos compensateur restent en revanche inchangés.

TABLEAU

2.3 / Modalités de prise du repos compensateur

La loi du 19 janvier 2000 simplifie et adapte les règles de prise du repos compensateur.

Celui-ci reste pris à la convenance du salarié en dehors de la période du 1er juillet au 31 août. Deux formules de prise sont possibles : par journée entière ou par demi-journée. Le délai de prise du repos compensateur reste fixé à deux mois, sauf si un accord collectif prévoit un délai différent qui ne peut, en tout état de cause, excéder six mois après l'ouverture du droit et sous réserve des cas de report.

En outre, le 2e alinéa de l'article D. 212-10 du code du travail indiquait que le droit au repos compensateur était réputé ouvert dès que la durée de ce repos atteignait huit heures. Cette disposition correspondait à une durée légale de trente-neuf heures. L'abaissement de la durée légale à 35 heures en imposait l'adaptation. Le droit au repos compensateur est désormais réputé ouvert dès que sept heures de repos sont acquises (article 1 du décret no 2000-81 du 31 janvier 2000)

L'article L.212-5-1 du code du travail précisait que chaque journée était réputée correspondre à huit heures de repos compensateur. Cette mention de l'article L.212-5-1 a été supprimée par la loi du 19 janvier 2000 (2° du VI de l'article 5), afin de permettre une conversion sur la base de la durée réelle d'une journée et non plus sur une base forfaitaire de huit heures. Le second alinéa de l'article D.212-10 a été modifié en conséquence pour permettre que chaque journée ou demi-journée de repos corresponde au nombre d'heures qui auraient été travaillées par le salarié cette journée ou cette demi-journée là (article 1 du décret no 2000-81 du 31 janvier 2000).

Enfin, la période durant laquelle le salarié est en repos compensateur est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié et donne lieu à une indemnisation qui ne doit entraîner aucune baisse de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail durant cette période là (article L.212-5-1).

FICHE N° 7

Les durées maximales du travail

L'article 6 de la loi du 19 janvier 2000 modifie l'article L.212-7 du code du travail en abaissant la durée maximale hebdomadaire du travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives de 46 heures à 44 heures. Il précise cependant qu'un décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de branche peut prévoir que cette même durée maximale est de 46 heures.

Les dérogations à la durée maximale de 46 heures sur 12 semaines consécutives restent applicables. Elles impliquent une autorisation administrative, tandis que la dérogation à la durée maximale de 44 heures dans la limite de 46 heures résulte de la conclusion d'un accord de branche validé par un décret.

Pour les conventions et accords collectifs applicables au 1er février 2000, la validité des clauses ayant pour objet de porter la durée maximale hebdomadaire moyenne au delà de 44 heures n'est pas remise en cause. Cette sécurisation résulte soit des articles 8 et 9 de la loi relatifs à la sécurisation des accords de modulations ou mettant en place une réduction du temps de travail sous forme de jours de repos et qui peuvent avoir fixer la durée maximale hebdomadaire au delà de 44 heures, soit du II de l'article 28 de la loi.

Tableau : durées maximales et dérogations

FICHE N° 8

Repos quotidien et hebdomadaire

I / Un repos hebdomadaire minimal de trente-cinq heures consécutives

L'article 6 de la loi du 13 juin 1998 a créé un nouvel article L.220-1 du code du travail prévoyant un repos quotidien de onze heures consécutives et assurant ainsi la transposition de l'article 5 de la directive européenne 93/104 du 23 novembre 1993 relative à l'aménagement du temps de travail.

L'article 7 de la loi achève la transposition de cet article 5 de la directive. Il modifie l'article L.221-4 afin de préciser que le repos quotidien de onze heures consécutives s'ajoute au repos hebdomadaire de vingt-quatre heures consécutives.

Cette disposition institue donc un repos hebdomadaire minimal de trente-cinq heures. Ainsi, par exemple, un salarié achevant son travail le samedi à dix-huit heures ne pourra le reprendre avant le lundi à cinq heures.

Les dérogations au repos quotidien, au repos dominical et la faculté de suspension du repos hebdomadaire prévues par le code du travail peuvent s'appliquer les unes et les autres dans les cas et aux conditions prévus par le code du travail.

Il convient de noter que le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 17 mai 1999, a annulé les dispositions de l'article D.220-6 du code du travail au motif que la rédaction de cet article excédait le champ de l .habilitation législative. Cet article prévoyait une dérogation à titre exceptionnel sous la seule responsabilité de l'employeur en cas de changement d'équipe pour les salariés travaillant en équipes successives. Or, en l'absence de convention ou d'accord collectif étendu, l'article L.220-1 ne prévoit la possibilité de dérogation par décret à la règle du repos quotidien minimal de onze heures consécutives que dans deux cas : travaux urgents en raison d'un accident ou d'une menace d'accident et surcroît exceptionnel d'activité compte tenu des termes de l'article L.220-1 du code du travail.

II / Un repos hebdomadaire de deux jours consécutifs pour les jeunes de moins de dix-huit ans

L'article 18 de la loi transpose à cet égard l'article 10.2 de la directive européenne 94/33 du 22 juin 1994 relative à la protection des jeunes. Ainsi, dans le cas ou l'entreprise ne bénéficie pas d'une dérogation au repos du dimanche, le jeune salarié ou le jeune mineur accomplissant un stage d'initiation ou d'application en milieu professionnel dans le cadre d'un enseignement alterné ou d'un cursus scolaire devra être en repos le samedi et le dimanche ou bien le dimanche et le lundi.

Les dérogations possibles à la règle des deux jours de repos consécutifs sont les suivantes :

- par convention ou accord collectif étendu, lorsque les caractéristiques particulières de l'activité le justifient, pour les jeunes libérés de l'obligation scolaire et sous réserve qu'ils bénéficient d'une période minimale de repos de trente-six heures consécutives ;

- à défaut d'accord, un décret en conseil d'Etat définira les conditions dans lesquelles cette dérogation pourra être accordée par l'inspecteur du travail.

FICHE N° 9

La modulation

L'article 8 de la loi du 19 janvier 2000 simplifie les règles applicables en supprimant les trois dispositifs de modulation du temps de travail antérieurs et en les remplaçant par un dispositif unifié.

I / Mise en place

Les différents types d'accord, qui peuvent être soit des accords de branche étendus, soit des accords d'entreprise ou d'établissement, doivent satisfaire à des conditions de forme et de fond.

Les accords de branche étendus peuvent être conclus au niveau national, ou au niveau régional ou local, par des unions régionales, départementales ou locales.

1.1 / Conditions de fond

Quel que soit le type de répartition, la durée hebdomadaire ne devra pas excéder sur l'année une durée moyenne de 35 heures par semaine travaillée : les périodes de haute et de basse activité doivent ainsi se compenser. En tout état de cause, un plafond de 1600 heures devra être respecté.

Le calcul de la durée annuelle se fait sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des jours de congés légaux. Elle est également diminuée des jours fériés mentionnés à l'article L.222-1 du code du travail.

Détermination d'une durée annuelle moyenne en jours ouvrables, compte tenu des années bissextiles

365,24 X 6/7 = 313,06

- (30 jours de congés payés)

= 283,06

- 3 jours fériés fixes ne tombant pas un dimanche

- (8 X 6/7) autres jours fériés

= 273,2 jours travaillés soit, divisé par 6,

45,53 semaines, multiplié par 35 heures

= 1593,7 heures

Le calcul précédent a fait apparaître que, selon les années, la durée annuelle pouvait varier de 1590 à 1605 heures. Le législateur a, par suite, retenu un seuil de 1600 heures.

Le calcul s'opérera donc, si on raisonne en jours ouvrables comme dans le cas des congés payés, en partant du nombre de jours de l'année (365 ou 366) dont on déduira le nombre de jours de congés payés, le nombre de jours de repos hebdomadaire et le nombre de jours fériés mentionnés à l'article L.222-1 ne tombant pas un jour ouvrable.

La durée annuelle de 1600 heures permet le chômage de plus de 8 jours fériés, qui ne tomberaient pas un dimanche. Cette durée de 1600 heures constitue donc un plafond au-delà duquel les règles relatives aux heures supplémentaires s'appliquent dans tous les cas.

Il convient de préciser que les jours fériés chômés qui ne sont pas mentionnés à l'article L.222-1 et les congés conventionnels ne sont pas obligatoirement déduits du nombre de jours annuels pour le calcul de la durée annuelle. Cependant deux précisions doivent être apportées à cet égard.

En premier lieu, si cette déduction n'est pas obligatoire, les partenaires sociaux ont la possibilité, lorsque les jours en question sont chômés, s'ils le souhaitent, de la prévoir.

En second lieu, lorsque ces jours fériés sont chômés, ils se voient appliquer le principe d'interdiction de récupération des absences rémunérées ou indemnisées, prévu à l'article L.212-8, qui concerne également les congés conventionnels.

1.2 / Conditions de forme

Les accords de modulation doivent comporter les clauses obligatoires suivantes :

- les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation,

- le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, concernant la mise en oeuvre de la modulation ; celui-ci est soumis pour avis, avant sa mise en oeuvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Une consultation est également organisée en cas de modification de ce programme. Il convient de noter que la convention ou l'accord fixe les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et qu'il peut organiser, le cas échéant, l'activité des salariés selon des calendriers individualisés. Cette modalité permet, par exemple, au sein d'une équipe de travail occupée selon une même durée collective, de faire travailler les salariés selon des horaires de travail différents. En conséquence, les périodes hautes et basses seront les mêmes pour tous les salariés relevant de la même unité de travail, mais chacun pourra être occupé selon un horaire individuel. Dans le cas ou cette possibilité d'individualisation de la modulation est offerte, l'accord ou la convention devra préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités de décompte de la durée du travail de chaque salarié ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents.

- le délai de prévenance en cas de modification des horaires de travail s'il est inférieur à 7 jours ouvrés. Ce délai permet d'inclure dans tous les cas un week-end. Pour une modification des horaires devant intervenir un jeudi 12 octobre, dans une entreprise travaillant du lundi au vendredi, le salarié devra être averti au plus tard le lundi 2 octobre, 7 jours ouvrés complets séparant ces deux dates. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif, lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Lorsque l'accord prévoit un délai inférieur à 7 jours ouvrés, des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues par l'accord.

- le droit à la rémunération et au repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de l'année de référence : certains salariés, soit qu'ils aient été absents à certaines périodes de l'année pour diverses raisons (maladie, formation, maternité...), soit qu'ils aient intégré ou quitté l'entreprise en cours d'année, ont été privés des compensations prévues par la loi pour toute heure effectuée au-delà de la durée légale sans bénéficier en contrepartie d'une durée annuelle de trente-cinq heures. Il revient à l'accord de déterminer les droits de ces salariés.

- les conditions du recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans le cadre de la convention ou de l'accord. Si les partenaires sociaux ne peuvent se substituer à l'administration pour fixer les conditions d'attribution du chômage partiel, il leur appartient de déterminer soit un seuil minimal en deçà duquel il est possible de considérer que l'entreprise sort du cadre de la modulation et peut à ce titre solliciter l'indemnisation au titre du chômage partiel des heures ainsi perdues, soit les conditions dans lesquelles l'interruption de la modulation ou le non-respect du programme d'activité peut justifier une demande, dès lors que l'entreprise peut identifier les périodes d'activité insuffisante.

- les modalités de recours au travail temporaire.

Les conventions et accords définis par l'article L.212-8 peuvent prévoir qu'ils sont applicables aux salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, ou à certaines catégories d'entre eux. A défaut de précision expresse dans l'accord de modulation, celle-ci ne sera donc pas applicable à ces salariés, comme c'était déjà le cas dans la législation antérieure, y compris pour la modulation de type II. Les règles de droit commun en matière d'heures supplémentaires leur seront appliquées dans cette situation. Si l'accord est rendu applicable aux salariés à durée déterminée et aux travailleurs intérimaires, il importe, pour éviter tout litige, que l'accord précise, par exemple, la durée du contrat ou de la mission au-delà de laquelle les intérimaires peuvent être employés dans le cadre de ce mode d'aménagement du temps de travail et les conditions d'application du lissage de la rémunération à ces salariés.

II / Application

2-1 / Bilan de la modulation

Le chef d'entreprise communique au moins une fois par an au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation.

2-2 / Heures supplémentaires

Dans le cadre de la modulation, les heures effectuées entre 35 heures et la limite haute de modulation ne sont pas des heures supplémentaires.

En revanche, sont considérées comme des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de cette limite haute. Cette limite peut être fixée par l'accord entre 35 heures et 48 heures, sous réserve du respect de la durée moyenne hebdomadaire sur douze semaines consécutives fixée par la loi à 44 heures (toutefois, les clauses des accords de modulation ayant fixé une durée hebdomadaire moyenne de 45 ou 46 heures ne sont pas remises en cause en application de l'article 8 de la loi, cf. fiche no 7).

Les heures effectuées au-delà de la durée moyenne du travail par semaine travaillée fixée par l'accord et en tout état de cause au-delà de 1600 heures sont des heures supplémentaires. En fin d'année, ces heures, sous déduction des heures supplémentaires effectuées et rémunérées en cours d'année, ouvrent droit aux majorations, bonifications, repos compensateur afférents. Les heures supplémentaires s'imputent sur le contingent sauf si leur paiement et les bonifications ou majorations afférentes sont remplacées par un repos compensateur équivalent.

Le taux applicable aux heures excédant 35 heures en moyenne sur l'année est de 10 % pour les entreprises de plus de 20 salariés en 2000, ce taux étant applicable en 2002 pour les autres entreprises.

Exemple : En 2001, une entreprise 50 salariés applique un accord de modulation sur une base de 1600 heures avec une limite hebdomadaire supérieure de 45 heures. Le nombre d'heures effectuées en fin d'année est de 1620 et pendant l'année, la durée hebdomadaire ne dépasse pas 45 heures, sauf pendant deux semaines où elle atteint 47 heures :

- 4 heures supplémentaires seront payées en cours d'année avec 25 % de bonification et donneront lieu à 2 heures de repos compensateur ; en effet, les heures au-delà de la limite supérieure constituent des heures supplémentaires et sont donc majorées et donnent droit au repos compensateur au-delà de la 41ème heure ;

- 16 heures supplémentaires (1620-1600-4) seront enfin payées en fin d'année avec les bonifications afférentes. Ces heures ouvrent droit à bonification de 25 % mais non à majoration de 50 % car elles ne dépassent pas 4 heures en moyenne (le nombre d'heures supplémentaires, soit 16, divisé par le nombre de semaines travaillées, soit 45,53 par exemple, est en effet inférieur à 4).

Il convient enfin de préciser que les stipulations des accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L.212-8 et L.212-2-1 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi du 19 janvier 2000 demeurent en vigueur, les heures excédant une durée moyenne sur l'année de 35 heures par semaine travaillée étant des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L.212-5, L.212-5-1 et L.212-6. Les heures supplémentaires seront décomptées au-delà de la durée moyenne de 35 heures calculée conformément à l'ancien article L.212-8-2 du code du travail si l'accord a fixé une durée annuelle, ou un mode de calcul de celle-ci, conforme aux dispositions de cet article, alors même que cette durée annuelle dépasserait 1600 heures.

Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident ne peuvent faire l'objet d'une récupération par le salarié. Le salarié ne peut donc accomplir de ce fait, suite à une absence non récupérable, un temps de travail non rémunéré totalement ou partiellement. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer le jour de son absence.

2-3 / Rupture du contrat de travail (L.212-8-5)

En cas de rupture du contrat de travail pour motif économique intervenant après ou pendant une période de modulation, le salarié conserve le supplément de rémunération qu'il a, le cas échéant, perçu par rapport au nombre d'heures travaillées. Cette dernière disposition reprend dans la loi les règles dégagées par la jurisprudence (Cass. Soc., 10 mai 1989, S.A.R.L. CABY). Elle permet, en cas de lissage de la rémunération, et dans le cas cité, au salarié de ne pas être pénalisé.

FICHE N° 10

Réduction du temps de travail sous forme de jours de repos

L'article 9 de la loi du 19 janvier 2000 pérennise la possibilité d'organiser la réduction du temps de travail en tout ou partie sous forme de jours de repos sur l'année ouverte par l'article 4 de la loi du 13 juin 1998. Elle met en place une nouvelle modalité de réduction du temps de travail par attribution de journées ou de demi-journées de repos supplémentaires sur des périodes de 4 semaines.

Les stipulations des accords ayant mis en oeuvre une réduction du temps de travail sous forme de jours de repos en application de l'article 4 de la loi du 13 juin 1998 ne sont pas remises en cause par la loi du 19 janvier 2000 (II de l'article 9).

Les deux modalités de mise en oeuvre de la réduction du temps de travail par attribution de jours de repos sont les suivantes.

I / Première modalité : une réduction du temps de travail par attribution de jours de repos sur une période de 4 semaines

1-1 / Modalités de mise en place

La réduction du temps de travail en deçà de trente-neuf heures s'effectue sur une période de quatre semaines par l'attribution de journées ou de demi-journées de repos. Il s'agit de quatre semaines civiles et non d'un mois.

Cette modalité de réduction du temps de travail peut être mise en place directement, sans accord collectif, dans l'entreprise ou l'établissement. Les dispositions du code du travail, notamment l'article L. 432-1, relatives à la consultation des institutions représentatives du personnel et, le cas échéant, à la modification de l'horaire collectif sont applicables.

1-2 / Programmation

Un calendrier préalablement établi doit fixer les dates de prise de ces journées ou demi-journées de repos dans le cadre de la période de quatre semaines. Il est souhaitable que ce calendrier soit établi dans des délais permettant tout à la fois de concilier les impératifs liés aux nécessités d'organisation de l'entreprise et les contraintes d'organisation de la vie personnelle des salariés.

Les journées ou demi-journées de repos sont équivalentes au nombre heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail de trente-cinq heures ou de la durée conventionnelle si elle est inférieure. Les dates de prise des journées ou demi-journées de repos sont modifiables en respectant un délai de prévenance de 7 jours calendaires au moins avant la date à laquelle cette modification doit intervenir. Ainsi, une modification devant intervenir le jeudi 12 octobre sera annoncée aux salariés concernés au plus tard le mercredi 4 octobre, 7 jours entiers séparant les deux dates.

1-3 / Régime des heures supplémentaires

Cette modalité de réduction et d'aménagement du temps de travail est différente du cycle prévu à l'article L.212-7-1 du code du travail. En effet, la répartition de la durée du travail à l'intérieur d'un cycle doit se répéter à l'identique, ce qui ne constitue pas une obligation dans ce cas. De plus, les heures effectuées au-delà de 39 heures lors d'une semaine civile sont bien des heures supplémentaires qui ne sont pas compensées par des heures effectuées en deçà de la durée légale ou conventionnelle si elle est inférieure, contrairement aux règles applicables concernant le cycle.

Toutes les heures ayant la qualité d'heures supplémentaires donnent lieu à l'application des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 du code du travail.

Dans ce cadre, deux seuils de déclenchement sont mis en place pour le calcul des heures supplémentaires :

- les heures effectuées au-delà de 39 heures au cours d'une semaine civile, seront traitées comme des heures supplémentaires,

- à l'exclusion de celles ayant déjà donné lieu à paiement et repos compensateur en application des dispositions ci-dessus, les heures excédant 35 heures au-delà de la durée moyenne pratiquée pendant la période de quatre semaines, constituent également des heures supplémentaires. Il y a lieu d'appliquer la même méthode de calcul que pour la détermination des heures supplémentaires dans le cadre du cycle prévu à l'article L.212-7-1.

Exemple : Les durées hebdomadaires de travail suivantes sont pratiquées sur une période de 4 semaines : 42h-39h-28h-39h.

3 heures supplémentaires sont effectuées durant la première semaine et devront être payées et bonifiées comme telles (10 % en régime transitoire - 2000 ou 2002 selon la taille de l'entreprise, 25 % en régime permanent).

Horaire moyen : (42 + 39 + 28 + 39) / 4 = 37 heures

Nombre total d'heures supplémentaires effectuées : 2 heures X 4 semaines soit 8 heures dont il faut déduire 3 heures déjà payées et bonifiées, soit 5 heures donnant lieu chacune à une bonification de 25 % en régime pérenne (10 % en régime transitoire).

1-4 / Régime des absences

Compte tenu de la rédaction du I de l'article L.212-9, la détermination des droits à repos est liée au nombre d'heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire légale ou conventionnelle si elle est inférieure, à concurrence d'une durée hebdomadaire de 39 heures par semaine. Il en résulte que les absences de tous ordres, les jours fériés chômés, sauf lorsque la durée de ces périodes est assimilée à du travail effectif, réduisent à due proportion le nombre d'heures de repos. Par ailleurs, les absences sont sans incidence sur le nombre d'heures de repos déjà acquises par le salarié.

Exemple :

Soit une organisation du travail prévoyant :

- une semaine 1 à 39 heures,

- une semaine 2 à 38 heures,

- une semaine 3 à 35 heures (7 heures par jour)

- puis une semaine 4 à 35 heures dont un jour de repos (soit 28 heures de travail),

Si le salarié est absent les deux premières semaines, il perdra son droit à jour de repos et accomplira 35 heures, sans journée de repos, la dernière semaine.

Si le salarié est absent la dernière semaine, il conservera le droit acquis à un jour de repos, qui sera pris ultérieurement.

II / Deuxième modalité : une réduction du temps de travail par attribution de jours de repos sur l'année

La réduction du temps de travail s'effectue sur l'année par l'attribution de journées ou de demi-journées de repos. Cette modalité est subordonnée à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement.

Le régime des heures supplémentaires s'applique lorsque, sur une semaine donnée, des heures sont effectuées au-delà de trente-neuf heures ou d'un plafond inférieur fixé par l'accord et, à l'exception des précédentes, dès lors que la durée du travail excède trente-cinq heures en moyenne sur l'année et, en tout état de cause, une durée annuelle de 1600 heures. Le calcul de la durée annuelle s'effectue selon les mêmes modalités que dans le cadre de la modulation.

Toutes les heures ayant la qualité d'heures supplémentaires donnent lieu à l'application des articles L.212-5, L.212-5-1 et L.212-6 du code du travail.

Les règles de prise des journées ou des demi-journées de repos devront être précisées dans l'accord collectif. En tout état de cause une partie des journées ou des demi-journées sera programmée par les salariés en fonction de leurs choix personnels, le reste des journées à prendre étant fixé par l'employeur en fonction des nécessités de l'entreprise.

Les dates devront être fixées plus d'une semaine à l'avance selon des modalités déterminées par l'accord collectif. En cas de modification des dates prévues, les salariés doivent être prévenus dans un délai de 7 jours calendaires au moins avant. Ainsi, une modification devant intervenir le jeudi 12 octobre sera annoncée aux salariés concernés au plus tard le mercredi 4 octobre, 7 jours entiers séparant les deux dates. Il est toutefois possible de réduire ce délai par accord collectif.

L'organisation sur l'année du temps de travail peut avoir des répercussions sur la rémunération et il appartient à l'accord de préciser les modalités de répartition dans le temps des droits à rémunération en fonction du calendrier des repos. Aussi, l'accord peut prévoir un lissage de la rémunération. Il pourra aussi, par exemple, prévoir que la prise d'un jour de repos ne saurait entraîner de baisse de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé.

En outre, l'accord peut prévoir qu'une partie des jours de repos alimente un compte épargne-temps dans le respect des plafonds fixés à l'article L.227-1 du code du travail.

III / Règles communes aux deux modalités

3-1 / Contrôle

Le document prévu à l'article D.212-22, permettant à l'employeur, au salarié et aux délégués du personnel (D.212-24) de suivre le compteur des différents temps (repos compensateurs acquis et pris, heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année), doit comporter un état du nombre de jours de repos acquis au cours du mois et du nombre de jours de repos effectivement pris au cours du mois.

3-2 / Régime des absences

Le régime des absences est désormais précisé puisque ce dernier alinéa de l'article L.212-9 nouveau énumère les situations ne pouvant donner lieu à récupération. Il s'agit des absences rémunérées ou indemnisées, des congés ou autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en vertu de stipulations conventionnelles et des absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident.

FICHE N° 11

Les cadres

La loi du 19 janvier 2000 créé une section spécifique consacrée aux cadres dans le livre II du code du travail. Jusqu'à présent, le code du travail ne comportait en effet que des dispositions communes à l'ensemble des salariés en matière de durée du travail. Dans les faits, un écart grandissant entre le droit applicable et les faits a été constaté. Cette discordance entre droit et pratique est liée à la fois à la spécificité du travail des cadres, dont beaucoup restent attachés à leur autonomie, mais aussi à l'éclatement d'une catégorie jusqu'ici relativement homogène et à l'évolution des modes de travail de ces salariés.

Pour prendre en compte cette évolution, la loi introduit dans le code du travail des modalités spécifiques en matière de décompte de la durée du travail des cadres en distinguant trois catégories : les cadres dirigeants, les cadres occupés selon un horaire collectif et les autres cadres ne relevant pas des catégories précédentes.

I / La notion de cadre

Les différentes dispositions applicables aux cadres renvoient à plusieurs définitions : cadre dirigeant d'une part, cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, d'autre part.

Ces définitions reposent sur deux approches complémentaires :

- soit la loi définit directement les cadres concernés en recourant à l'énumération de critères cumulatifs (cadres dirigeants, article L.212-15-1),

- soit la loi renvoie à une définition conventionnelle (cadres occupés selon un horaire collectif ou cadres employés selon un forfait hebdomadaire, mensuel ou annuel, articles L.212-15-2 et L.212-15-3).

Dans le second cas, ce sont les textes conventionnels qui peuvent fonder l'application d'un dispositif donné. Il appartient aux partenaires sociaux de définir les catégories de cadres susceptibles de se voir appliquer telle ou telle disposition.

Les textes conventionnels peuvent être de trois types :

- une convention collective de branche applicable au secteur concerné ;

- une convention collective d'une branche connexe ou comparable, si le secteur concerné n'est pas couvert par une convention collective de branche qui lui soit propre,

- une convention ou un accord conclu sur le plan national ou régional en l'absence de dispositions au niveau de la branche, en application du premier alinéa de l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947. En revanche, il n'est pas fait référence à l'article 4 bis du même texte relatif aux assimilés cadres.

C'est donc sur la base des classifications que sont définies les catégories de salariés susceptibles d'être couverts par les dispositions relatives au forfait en heures ou en jours. Les accords d'entreprise ne peuvent étendre ces définitions au-delà des périmètres fixés par la branche. En revanche, il leur appartient de préciser les catégories de salariés de l'entreprise ou de l'établissement répondant à la fois à cette définition conventionnelle et aux critères posés par le législateur.

II / Les cadres dirigeants

La définition retenue par la loi incorpore des éléments provenant de plusieurs sources : l'article 17-1 de la directive européenne du 23 novembre 1993 qui fait référence à la notion de «cadres dirigeants» et autorise des dérogations à certaines règles de durée du travail pour ces cadres, la jurisprudence de la Cour de Cassation ainsi que les clauses relatives à l'encadrement de certains accords de branche.

La jurisprudence, pour sa part, a été amenée à statuer le plus souvent à l'occasion de litiges portant sur le paiement des heures supplémentaires. Elle n'a pas à proprement parler posé une définition du cadre dirigeant, ni même du forfait sans référence horaire, mais a, en procédant par faisceau d'indices, dégagé un certain nombre de critères permettant d'exclure des cadres du bénéfice du régime des heures supplémentaires. Il s'agit de cadres bénéficiant d'une large indépendance dans l'exécution de leur travail excluant tout horaire prédéterminé. On peut citer notamment en ce sens l'arrêt qui précise qu'un cadre «jouissant dans l'organisation de son service d'une large indépendance exclusive d'horaire précis et déterminé» entre dans cette catégorie (Cass. Soc. 7 février 1985, Dennecker). Ces cadres peuvent être rémunérés forfaitairement, cette rémunération incluant un nombre indéterminé d'heures supplémentaires, en l'absence de toute convention de forfait précisant le nombre d'heures supplémentaires (cf. par exemple, Cass. Soc. 1986, Grenet/Soc. Pyrénées Location, ou encore Cass. Soc. 27 mai 1992, Augé c/ Vapomatic).

Le législateur a opté pour une définition des cadres dirigeants appuyée sur trois critères cumulatifs énumérés dans l'article L.212-15-1 :

- l'exercice de responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps,

- l'existence d'une habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome,

- le versement d'une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement.

Les dispositions du livre deuxième, titre I du code du travail relatives à la durée du travail, au travail de nuit et celles du livre deuxième, titre II du code du travail relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et jours fériés ne s'appliquent pas à ces salariés.

En revanche, les dispositions relatives aux congés annuels, aux congés non rémunérés et aux principes généraux de prévention en matière d'hygiène, de sécurité et de conditions de travail leur sont applicables.

III / Les cadres occupés selon un horaire collectif

Il s'agit des salariés ayant la qualité de cadre, au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, qui sont occupés selon l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et pour lesquels la durée de leur temps de travail peut être prédéterminée.

Les cadres relevant de l'article L.212-15-2 sont donc ceux qui suivent l'horaire collectif mais aussi ceux dont le rythme de travail épouse celui de l'horaire collectif, sans s'identifier exactement ou en permanence à celui-ci, c'est à dire de cadres, qui, au-delà de l'horaire collectif, sont amenés à effectuer des heures supplémentaires en nombre limité pour permettre le passage de consignes, la rédaction de rapport d'activité ou encore la préparation du travail du ou des jours suivants.

Pour ces cadres, il est toujours possible de mettre en place un forfait hebdomadaire incluant les majorations pour heures supplémentaires sur la base de l'article 1 de la loi du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle reprenant les termes de l'article 2 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 sur la mensualisation. Dans ce cas, les conditions posées par la jurisprudence (accord exprès et non présumé du salarié, nombre constant d'heures supplémentaires) en matière de forfait doivent être respectées. Les dispositions de l'article L.212-15-4, mentionnant explicitement les salariés relevant de l'article L.212-15-2 et inspirées de la jurisprudence, s'appliquent à ces forfaits. La rémunération afférente au forfait doit être au moins égale à la rémunération que le salarié recevrait compte tenu du salaire minimum conventionnel applicable dans l'entreprise et des bonifications ou majorations prévues à l'article L. 212-5.

IV / Les autres cadres

Pour les cadres ne relevant ni de l'article L.212-15-1 (cadres dirigeants) ni de l'article L.212-15-2 (cadres intégrés à un horaire collectif), la loi prévoit la possibilité de plusieurs types de forfaits dont deux dispositifs nouveaux que des accords de branche signés en application de la loi du 13 juin 1998 ont mis en place.

Ces types de forfaits sont applicables à des cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée. Concernant la définition de la notion de cadre, le champ d'application de l'article L.212-15-3 est le même que celui de l'article L.212-15-2.

Ces cadres doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail, par rapport à la situation antérieure à la conclusion d'un accord de réduction du temps de travail applicable aux cadres (accords conclus en application de la loi du 19 janvier 2000, de la loi du 13 juin 1998 ou de celle du 11 juin 1996...).

Ces forfaits peuvent être rangés dans trois catégories différentes : les forfaits en heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle, les forfaits en heures sur une base annuelle et les forfaits en jours sur une base annuelle. La mise en place des deux derniers types de forfait nécessite un accord collectif.

Pour ces cadres visés à l'article L.212-15-3, le contingent prévu par le décret no 2082 du 31 janvier 2000 n'est pas applicable.

4.1 / Les forfaits en heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle

Ces forfaits peuvent être mis en place sur la base d'un accord collectif ou du contrat de travail.

Ces conventions répondent aux mêmes règles que celles visées à l'article 1 de la loi du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle reprenant les termes de l'article 2 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 sur la mensualisation. Leur mise en place suppose les mêmes conditions (accord exprès et non présumé du salarié, y compris en cas d'application d'un accord collectif, nombre constant d'heures supplémentaires) que celles posées par la jurisprudence.

S'agissant des conventions individuelles de forfait en heures sur une base mensuelle, la durée prévue est calculée sur le mois et la rémunération doit intégrer les majorations et bonifications liées aux heures supplémentaires accomplies durant le mois au-delà de la durée légale hebdomadaire du travail. Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée prévue dans le cadre du forfait, sont rémunérées en supplément avec le salaire du mois durant lequel elles ont été accomplies.

Lorsque ces conventions de forfait sont mises en place par accord collectif et que l'accord définit des modalités de contrôle de la durée du travail, ces modalités se substituent à celles définies à l'article D.212-21 modifié par le décret no 2000-81 du 31 janvier 2000.

4.2 / Les forfaits en heures sur une base annuelle

Ce type de forfait permet la prise en compte de la spécificité des conditions d'emploi des salariés concernés. Il est donc essentiel que les partenaires sociaux en établissent par accord collectif les règles pratiques de mise en oeuvre, dans le cadre défini par le législateur.

4.2.1 / Objet de la convention de forfait annualisée en heures

Cette convention vise à rémunérer une durée annuelle de travail intégrant, le cas échéant, un nombre prédéterminé d'heures supplémentaires sur l'année. Dans ce cas, la rémunération prévue doit intégrer les majorations et bonifications pour les heures supplémentaires accomplies durant l'année au-delà de la durée annuelle moyenne du travail correspondant à la durée légale de 35 heures. Si la durée du travail des salariés concernés ne peut être prédéterminée, elle peut en tout état de cause être décomptée sur une base horaire.

4.2.2 / Catégories de salariés concernés

Il s'agit d'une part, des salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 4 mars 1947, d'autre part des salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Il appartient aux partenaires sociaux de définir dans l'accord collectif les catégories de salariés ainsi visés. Concernant les salariés itinérants, le législateur a entendu poser des critères mettant l'accent sur les notions d'autonomie ou de responsabilité. Ces critères doivent être mis en oeuvre par l'accord. Le caractère itinérant du salarié s'apprécie au regard de son activité habituelle et régulière de travail. Il doit s'agir d'une composante structurelle et prédominante de son activité. L'impossibilité de prédétermination de la durée du temps de travail suppose que les heures de début et de fin du travail ne soient pas imposées. Enfin, leur autonomie doit bien être réelle : l'organisation de l'emploi du temps des jours travaillés du salarié ne peut résulter des seules directives de l'employeur. Sont notamment susceptibles d'être concernés par ces dispositions : les salariés exerçant des fonctions commerciales, les technico-commerciaux, certains techniciens de maintenance.

4.2.3 / Modalités de mise en oeuvre

La mise en place du forfait annualisé en heures est subordonnée à la conclusion d'un accord collectif de branche étendu, d'entreprise ou d'établissement et doit être prévue au contrat de travail.

La convention ou l'accord collectif doit obligatoirement déterminer :

- les catégories de salariés concernés,

- les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues,

- la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi.

La convention ou l'accord collectif peut en outre fixer des limites journalières et hebdomadaires excédant les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires, soit 10 heures par jour, 48 heures par semaine et 44 heures par semaine sur douze semaines consécutives, sauf décret pris près accord de branche dans la limite de 46 heures.

Lorsque l'accord collectif fixe des durées maximales différentes de celles prévues aux articles L.212-1 et L.212-7, il doit également :

- prévoir des modalités de contrôle de l'application de ces nouveaux maxima conventionnels,

- déterminer les conditions de suivi de l'organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés.

Lorsque l'accord collectif institue des forfaits annualisés en heures, l'ensemble des règles relatives à la conclusion d'un forfait sont applicables. La signature d'un accord collectif prévoyant la mise en place de forfaits annualisés en heures ne dispense pas de la conclusion individuelle d'une convention de forfait.

La fixation dans l'accord collectif de la durée annuelle de travail sur laquelle le forfait est établi n'exonère pas l'employeur des obligations à sa charge en matière de comptabilisation de la durée du travail effectuée et de justification des horaires réalisés par le salarié, comme le précisent les articles L.611-9 et L.212-1-1. Lorsque l'accord définit des modalités de contrôle de la durée du travail, ces modalités se substituent à celles définies à l'article D.212-21 modifié par le décret no 2000-81 du 31 janvier 2000.

L'accord collectif peut également prévoir des durées maximales du travail se substituant à celles fixées aux articles L.212-1 et L.212-7 du code du travail. Dans ce cas, il doit remplir les deux conditions suivantes, en plus des règles relatives à l'établissement des forfaits :

- ne pas avoir fait l'objet du droit d'opposition prévu à l'article L132-26,

- respecter les règles applicables en matière de repos quotidien (article L.220-1) et de repos hebdomadaire (article L.221-2 et L.221-4).

4.3 / Les forfaits en jours sur une base annuelle

4.3.1 / Objet de la convention de forfait en jours

Cette convention permet la rémunération du cadre sur la base d'un nombre de jours travaillés annuellement. La durée prévue est comptabilisée en jours et non plus en heures. Il s'agit de la seconde modalité spécifique de décompte du temps de travail des cadres que plusieurs accords de branche avaient mis en place.

4.3.2 / Salariés concernés

Il s'agit exclusivement de salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 4 mars 1947. Il s'agit de cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils disposent dans l'organisation de leur emploi du temps, ces conditions étant cumulatives. Comme pour le forfait annualisé en heures, il appartient aux partenaires sociaux, compte tenu de ce champ légal, de déterminer les salariés ou catégories de salariés concernés.

4.3.3 / Modalités de mise en oeuvre

La possibilité de conclure une telle convention doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui ne doit pas avoir fait l'objet du droit d'opposition prévu à l'article L132-26. Elle est ensuite mise en place contractuellement.

Cet accord doit déterminer :

- les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ;

- le nombre de jours travaillés qui ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-sept jours,

- les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos,

- les conditions de contrôle de son application et les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.

L'accord peut en outre prévoir que des jours de repos peuvent être affectés sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par l'article L. 227-1.

4.3.4 / Dispositions applicables

Les salariés concernés ne sont pas soumis aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail, comme aux autres dispositions du code du travail reposant sur un calcul en heures d'une durée de travail (contingent d'heures supplémentaires, repos compensateur, modalités de contrôle de la durée journalière de travail prévues à l'article D.212-21). En revanche, les dispositions relatives au repos quotidien (article L.220-1) et au repos hebdomadaire (articles L.221-2 et L.221-4) sont applicables, l'article L.212-15-3 le prévoyant expressément. La convention ou l'accord doit déterminer les modalités d'application de ces dernières dispositions. Il revient donc concrètement aux partenaires sociaux de prévoir les mécanismes de contrôle des clauses conventionnelles négociées. Si les durées maximales du travail ne sont pas applicables car leur respect suppose un décompte horaire du temps de travail effectif, en revanche le respect des dispositions relatives aux repos quotidien et hebdomadaire, qui ne supposent pas une mesure du travail effectif, s'impose.

Ce sont en effet les modalités de contrôle et de suivi définies dans l'accord qui serviront de base au contrôle interne, effectué dans l'entreprise, du respect des normes de droit applicables en matière de repos.

Concernant le décompte de la durée du travail, une récapitulation annuelle du nombre de jours travaillés devra être effectuée (article D.212-21-1 introduit par le décret no 2000-81 du 31 janvier 2000). Celle-ci pourra être réalisée à partir de tous supports, le document résultant de cette récapitulation devant être tenu à la disposition de l'inspecteur du travail pendant une durée de trois années.

Cette obligation est pénalement sanctionnée à l'article R.261-3 du code du travail (décret no 2000-140 du 21 février 2000).

Par ailleurs, le nombre de jours travaillés fixé par l'accord et qui ne peut excéder 217 doit s'entendre comme un plafond qui ne peut être dépassé que dans deux cas précis :

- l'affectation sur le compte épargne-temps dans les conditions prévues à l'article L.227-1,

- le report de congés payés dans les conditions prévues à l'article L.223-9.

En dehors de ces deux cas, les jours dépassant le plafond annuel doivent être récupérés durant les trois premiers mois de l'année suivante.

Les dépassements ne sont pas reconductibles d'une année sur l'autre puisque le nombre de jours excédentaires réduit le plafond annuel de l'année durant laquelle ils sont pris. Ainsi, un salarié qui aurait effectué 219 jours une année donnée pour un plafond fixé à 217 jours ne pourra effectuer plus de 215 jours l'année suivante.

Le non respect de ces dispositions est pénalement sanctionné par une contravention de 4e classe à l'article R.261-6-1.

Le second alinéa de l'article L212-15-4 permet enfin au cadre de saisir le tribunal afin que lui soit alloué une indemnité calculée en fonction du préjudice subi eu égard notamment au niveau du salaire minimum conventionnel applicable ou, à défaut, de celui qui est pratiqué dans l'entreprise et qui correspond à sa qualification soit lorsqu'il ne bénéficie pas d'une réduction effective de sa durée du travail, soit lorsqu'il perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées.

FICHE N° 12

Temps partiel : nouvelles règles générales applicables

L'article 12 de la loi du 19 janvier 2000 modifie les règles applicables aux salariés à temps partiel afin d'assurer une plus grande sécurité juridique des salariés employés sous ce régime, tout en laissant toute sa place à la négociation collective pour définir un encadrement collectif portant sur les conditions de travail de ces salariés.

I / Définition du travail à temps partiel

L'article L.212-4-2 dans sa rédaction antérieure à la loi définissait les horaires à temps partiel comme des horaires inférieurs d'au moins un cinquième à la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise.

La directive du Conseil de l'Union Européenne du 15 décembre 1997 - appliquant l'accord cadre sur le travail à temps partiel du 6 juin 1997 - définit les salariés à temps partiel comme des «salariés dont la durée normale de travail calculée sur une base hebdomadaire ou en moyenne sur une période d'emploi pouvant aller jusqu'à un an, est inférieure à celle d'un travailleur à temps plein comparable».

Afin d'assurer la transposition de cette directive européenne, la loi supprime la référence à un seuil pour définir le temps partiel.

Sont désormais à temps partiel, en vertu des dispositions de l'article L.212-4-2 du code du travail, les salariés dont la durée de travail est inférieure :

- à la durée légale du travail, ou à la durée fixée conventionnellement lorsque cette durée est inférieure à la durée légale ;

- à la durée mensuelle équivalente à la durée légale calculée sur un mois, ou à la durée conventionnelle si elle lui est inférieure ;

- à la durée annuelle équivalente à la durée légale calculée sur l'année ou à la durée conventionnelle si elle lui est inférieure. Le calcul de la durée annuelle s'effectue sur la base de la durée légale ou conventionnelle diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés mentionnés à l'article L.222-1. Ce mode de calcul est identique à celui retenu dans le cadre de la modulation ou de la réduction du temps de travail par l'octroi de jours de repos sur l'année.

L'article L.212-4-2 nouveau définit donc comme salariés à temps partiel tout salarié dont l'horaire de travail est inférieur à un horaire à temps plein. A titre d'exemple, un horaire hebdomadaire de 34h30 sera un horaire à temps partiel, alors qu'en l'absence de la modification législative de la définition, le salarié concerné, tout en étant soumis à un horaire individuel réduit par rapport à l'horaire collectif, n'aurait pu bénéficier des règles protectrices applicables aux salariés à temps partiel.

La durée de référence de l'horaire à temps plein, éventuellement rapportée au mois ou à l'année est la durée légale ou, si elle est inférieure, la durée conventionnelle fixée au niveau de la branche ou de l'entreprise.

Pour les entreprises de 20 salariés et moins dont la durée du travail sera réduite de 39 heures à 35 heures à compter du 1er janvier 2002, sont considérés comme salarié à temps partiel jusqu'à cette date, tous salarié employé par ces entreprises sur la base d'une durée du travail inférieure à 39 heures ou à la durée conventionnelle lorsque celle-ci est inférieure.

II / Champ et modalités de mise en place

Le champ d'application du temps partiel est inchangé. Il est fixé par l'article L.212-4-1. De même, les modalités de mise en place du travail à temps partiel ne sont pas modifiées, l'article L.212-4-2 énumérant les différentes voies possibles pour le mettre en place :

- soit par accord de branche étendu ou par accord d'entreprise,

- soit, en l'absence d'accord, après avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel ;

- soit, en l'absence d'IRP, à la demande de l'employeur ou des salariés.

III / Répartition de la durée du travail des salariés à temps partiel

L'article 12 complète les articles L.212-4-3 et L.212-4-4 quant aux dispositions relatives à la répartition de la durée du travail des salariés à temps partiel :

1.1 / Les clauses devant figurer au contrat de travail

Le contrat de travail doit définir la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification.

Cette disposition prend en compte la jurisprudence de la Cour de cassation sur cette question, dont il ressort qu'une clause du contrat de travail ne peut valablement permettre à un employeur de modifier la répartition de la durée du travail convenu qu'à la double condition de la détermination par le contrat de la variation possible et de l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir (Cass. soc. 7 juillet 1998- Reboul/ Soc. Editions Karthala). En outre, la jurisprudence veille à ce que les cas soient définis de manière précise : la seule mention des «nécessités du service» ou «des circonstances qui justifieraient une modification» n'est pas considérée comme suffisante (Cass. Soc. 6 avril 1999 et 7 juillet 1999).

1.2 / Délai de prévenance

Le délai de prévenance applicable en cas de modification de la répartition de la durée du travail est fixé à 7 jours ouvrés (L.212-4-3 et L.212-4-4). Une modification annoncée le mardi 2 octobre interviendra au plus tôt le vendredi 12 octobre, 7 jours ouvrés entiers séparant ces deux dates, dans le cas d'une entreprise travaillant du lundi au vendredi. Une convention ou un accord collectif de branche étendu peut réduire ce délai en deçà de sept jours ouvrés, jusqu'à un minimum de trois jours ouvrés en prévoyant dans ce cas des contreparties apportées aux salariés (L.212-4-4). Une modification annoncée le mardi 2 octobre interviendra au plus tôt le lundi 8 octobre, 3 jours ouvrés entiers séparant ces deux dates.

Le choix de ces contreparties est laissé à l'appréciation des signataires de l'accord et peut porter notamment sur la fixation d'une durée minimale de travail sur la semaine ou le mois pour ces salariés.

1.3 / Droit pour le salarié de refuser la modification de la répartition de la durée du travail

En ce qui concerne la modification de la répartition de la durée du travail, ainsi que le changement des horaires de travail au sein de chaque journée travaillée, deux situations sont envisageables :

- soit le contrat de travail n'a pas prévu les cas et la nature de la modification de la durée du travail : le salarié pourra alors refuser la modification de la répartition de la durée du travail qui lui serait demandée, sans que ce refus constitue une faute ou un motif de licenciement ;

- soit le contrat de travail mentionne les cas et les modalités de changement de la répartition de la durée du travail ; le salarié pourra refuser les modifications proposées, sans que ce refus constitue une faute ou un motif de licenciement, dès lors que ces modifications sont incompatibles avec :

- soit des obligations familiales impérieuses.

Il appartiendra au salarié de donner à l'employeur les justifications sur ses obligations familiales de nature à établir le caractère impérieux de celles-ci.

Peuvent être par exemple considérées comme entrant dans cette catégorie la nécessité d'assurer l'assistance à un membre de la famille gravement malade ou dépendant ou encore la nécessité d'assurer la garde d'enfants pour un parent isolé.

- soit le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur.

- soit une période d'activité fixée chez un autre employeur ou une activité professionnelle non salariée.

IV / Horaires de travail

Le contrat de travail doit préciser les modalités selon lesquelles sont communiquées par écrit au salarié les horaires de travail pour chaque journée travaillée.

En effet, les horaires ne figurant pas obligatoirement dans le contrat de travail, il est apparu nécessaire que le salarié soit informé des modalités selon lesquelles ses horaires de travail lui sont communiqués par écrit.

Il appartient à l'employeur de préciser la mise en oeuvre de ces modalités (telle que la remise de planning périodiques aux salariés concernés).

V / Régime des heures complémentaires

Le volume d'heures complémentaires ne peut excéder le dixième de la durée contractuelle dans la limite du tiers de cette durée que si un accord de branche étendu le prévoit. Dans ce cas, cet accord doit comporter des clauses obligatoires concernant des garanties relatives à la mise en oeuvre, pour les salariés à temps partiel, des droits reconnus aux salariés à temps complet, et notamment l'égalité d'accès aux possibilités de promotion, de carrière et de formation, ainsi que la fixation d'une période minimale de travail continue et la limitation du nombre des interruptions d'activité au cours d'une même journée.

L'article 12 complète sur deux points les articles L.212-4-3 et L.212-4-4 concernant les heures complémentaires :

- le refus d'effectuer des heures complémentaires au-delà des limites fixées par le contrat ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement. Désormais, le refus d'effectuer des heures complémentaires dans les limites fixées par le contrat de travail ne constitue pas non plus une faute ou un motif de licenciement dès lors que le salarié est informé moins de trois jours avant la date à laquelle les heures complémentaires sont prévues (4e alinéa de l'article L.212-4-3). Cette disposition constitue une garantie importante pour le salarié qui pourra ainsi faire face à des contraintes ou à des obligations notamment familiales, incompatibles avec une sollicitation professionnelle imprévue.

- le 2nd alinéa de l'article L.212-4-4 pose le principe d'une majoration des heures complémentaires effectuées au-delà du dixième de la durée initialement fixée au contrat de travail lorsqu'un accord de branche étendu a ouvert cette possibilité. Désormais, chacune de ces heures complémentaires sera majorée de 25 %. Par exemple, si le contrat de travail fixe une durée hebdomadaire de 20 heures, les heures complémentaires seront majorées à partir de la 23e heure (au-delà d'un dixième de 20 heures), jusqu'à la 26e heure. Ces dispositions sont applicables dès l'entrée en vigueur de la loi c'est-à-dire pour les heures complémentaires effectuées à compter du 1er février 2000, au-delà de 10 % de la durée contractuelle.

L'article 12 de la loi abroge les dispositions relatives au temps partiel annualisé. Cependant, les contrats à temps partiel annualisé conclus sur le fondement de l'article L-212-4-3 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 19 janvier 2000 demeurent en vigueur. Chaque heure complémentaire effectuée entre le dixième de la durée annuelle fixée au contrat de travail et le tiers de cette durée, lorsqu'un accord de branche étendu le permet, donne lieu à une majoration de salaire de 25 % (IX de l'article 12 de la loi).

VI / Régime des coupures :

La loi du 19 janvier 2000 n'a pas modifié les règles posées par la loi du 13 juin 1998 et figurant désormais à l'article L.212-4-4 du code du travail : les horaires de travail ne peuvent comporter au cours d'une même journée plus d'une interruption d'activité ou une interruption d'activité supérieure à deux heures. Seule une convention ou un accord collectif, étendu ou agréé, peut, sous certaines conditions déroger à ce principe (cf. fiche no 12 de la circulaire du 24 juin 1998).

La loi du 19 janvier 2000 a toutefois prévu qu'en l'absence d'accord collectif étendu applicable aux activités de voyageurs présentant le caractère d'un service public, des dérogations pourront êtres accordées par l'inspecteur du travail dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat.

VII / Pénalités

Le décret no 2000-140 du 21 février 2000 a modifié l'article R. 261-3-1 du code du travail. L'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe est désormais applicable à tout employeur qui :

- n'aura pas établi un contrat de travail écrit comportant la durée de travail de référence, la répartition de la durée du travail et du volume des heures complémentaires,

- aura fait effectuer des heures complémentaires sans respecter les limites prévues par l'article L. 212-4-3 ou par les conventions ou accords collectifs prévus par l'article L. 212-4-4,

- aura employé un salarié à temps partiel sans respecter le nombre ou la durée de la ou des coupures quotidiennes légales ou conventionnelles.

L'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe est applicable à tout employeur qui n'aura pas respecté les dispositions relatives au paiement des majorations pour heures complémentaires effectuées au-delà du dixième du volume contractuel et dans la limite du tiers de ce même volume.

Annexe de la fiche no 12

Principaux accord collectifs de branche conclus dans le cadre de la loi du 13 juin 1998 et comportant des clauses relatives au travail à temps partiel

TABLEAU

FICHE N° 13

Temps partiel et réajustement de la durée de travail prévue au contrat en cas d'heures complémentaires effectuées régulièrement

L'article 10 de la loi du 13 juin 1998 a modifié l'article L.212-4-3 en introduisant une disposition relative aux heures complémentaires prévoyant que « lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives, l'horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel ou annuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué ».

Cet article a été modifié et complété par la loi.

I / Temps partiel hebdomadaire ou mensuel

Le mécanisme de réajustement a été complété afin de viser également une période de douze semaines non consécutives qui seraient incluses dans une période de quinze semaines (article L.212-4-3 dernier alinéa du code du travail). Cet ajout permet une intégration dans la durée contractuelle des heures complémentaires régulièrement effectuées.

Un avenant au contrat intégrant le volume moyen des heures complémentaires sur 12 semaines doit donc être conclu si la moyenne sur 12 semaines des heures dépassant les prévisions contractuelles est d'au moins 2 heures ou de l'équivalent mensuel de cette durée, sauf si le salarié s'y oppose.

Exemples :

- pour un salarié à temps partiel travaillant sur une base hebdomadaire de 20 heures : l'horaire est modifié dès lors que la durée hebdomadaire aura été de 22 heures pendant 12 semaines consécutives ou non consécutives comprises dans une période de 15 semaines ;

- pour un salarié à temps partiel travaillant sur une base mensuelle de 100 heures : la totalité des heures complémentaires effectuées est ajoutée à l'horaire prévu dans le contrat dès lors que l'horaire effectué sur 12 semaines consécutives ou compris dans une période de 15 semaines dépasse 108 heures par mois.

II / Temps partiel modulé

Le dernier alinéa de l'article L.212-4-6 retient une disposition analogue en indiquant que lorsque sur une année la durée moyenne réellement effectuée par un salarié a dépassé la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat et calculée sur l'année, la durée prévue dans le contrat est modifiée en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cette durée et la durée moyenne réellement effectuée. Pour cette forme de temps partiel, la « franchise » de deux heures n'existe donc pas, dans la mesure où la modulation du temps partiel doit permettre un ajustement plus aisé des heures de travail à l'évolution de l'activité.

Cette modification s'opère sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié concerné.

FICHE N° 14

Temps partiel modulé

Le régime du temps partiel annualisé mis en place par la loi du 20 décembre 1993 et reposant sur le seul contrat de travail a donné lieu à certaines dérives.

Pour enrayer ces dérives, l'article 12 de la loi du 19 janvier 2000 a abrogé le régime du temps partiel annualisé et instauré deux dispositifs qui répondent à deux situations spécifiques :

- le travail à temps partiel modulé ;

- le travail intermittent caractérisé par des emplois permanents comportant une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées (cf. fiche no 17 sur le travail intermittent).

Ces deux régimes sont subordonnés à la conclusion d'un accord collectif qui peut être un accord de branche étendu, d'entreprise ou d'établissement.

Le travail à temps partiel modulé doit répondre à certaines caractéristiques et nécessite pour sa mise en oeuvre une convention ou un accord collectif et un contrat de travail écrit qui doivent comprendre un certain nombre de clauses obligatoires.

I / Caractéristiques du travail à temps partiel modulé

Le temps partiel modulé a pour objet de permettre, dans certaines limites, sur tout ou partie de l'année, de faire varier la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée dans le contrat de travail, à condition que sur un an, cette durée n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.

La durée du travail ne peut varier qu'à l'intérieur de certaines limites. L'article L.212-4-6 précise en effet que l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pourra excéder le tiers de cette durée. Ainsi, à titre d'exemple, pour un contrat prévoyant 18 heures hebdomadaires, le salarié ne pourra être amené à travailler plus de 24 heures (6 heures en plus correspondant au tiers des 18 heures inscrites au contrat) et moins de 12 heures.

Comme pour le droit commun du temps partiel, en aucun cas, la durée de travail du salarié ne peut égaler, voire dépasser, la durée légale hebdomadaire. Ainsi, même dans le cadre d'une modulation, le salarié à temps partiel ne pourra effectuer 35 heures ou plus au cours d'une semaine.

II / Mise en place du temps partiel modulé par accord collectif

La modulation du temps partiel ne peut être instaurée que par une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise non frappé d'opposition.

L'accord doit mentionner les catégories de salariés concernés, les modalités de décompte de la durée du travail, la durée minimale de travail calculée sur la semaine ou le mois selon les contrats, la durée minimale de travail pendant les jours travaillés et les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier.

Comme pour le temps partiel de droit commun, les interruptions d'activité sont encadrées. Seule une convention ou un accord de branche étendu pourra mettre en place plus d'une interruption d'activité par journée travaillée ou une interruption supérieure à deux heures.

S'agissant des horaires de ces salariés, l'accord doit mentionner les points suivants :

- les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;

- les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ;

- les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés. Un délai de prévenance d'au moins sept jours entre l'information du salarié et la date à laquelle doit intervenir la modification doit être respecté. Seul un accord de branche étendu peut prévoir l'abaissement de ce délai à trois jours.

III / Un contrat de travail écrit doit être établi

Les mentions obligatoires de ce contrat concernent la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération et la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail.

Un lissage de la rémunération sur l'année est possible. Dans ce cas, la rémunération versée mensuellement aux salariés sera indépendante de l'horaire réel et sera calculée dans des conditions déterminées par l'accord collectif.

IV / Pénalités

L'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe est applicable à tout employeur qui :

- n'aura pas établi un contrat de travail écrit comportant la durée de travail de référence

- aura fait effectuer des heures au-delà des limites prévues par la convention ou l'accord collectif mentionné à l'article L. 212-4-6

- aura employé un salarié à temps partiel sans respecter le nombre ou la durée de la ou des coupures quotidiennes légales ou conventionnelles.

FICHE N° 15

Temps partiel pour raisons familiales

L'article 12 de la loi a introduit dans le code du travail (article L.212-4-7) un nouveau dispositif permettant, à la demande des salariés, de mettre en place un temps partiel sur l'année afin de répondre aux besoins de leur vie familiale.

L'objectif de cet article est de permettre aux salariés qui en font la demande de bénéficier d'une réduction de la durée du travail sous forme d'une ou plusieurs périodes d'au moins une semaine. Ainsi, à titre d'exemple, un salarié ayant des enfants à charge aura la possibilité de ne pas travailler pendant tout ou partie des congés scolaires.

I / Mise en place du temps partiel pour raisons familiales

Cet aménagement du temps partiel sur l'année ne nécessite pas d'accord collectif. Il peut être organisé dans le seul cadre contractuel.

Il ne peut être mis en place qu'à l'initiative du salarié et il appartient à l'employeur de se prononcer sur cette demande. L'employeur peut opposer un refus. Celui-ci doit toutefois être justifié par des raisons objectives liées aux nécessités de fonctionnement de l'entreprise

En cas d'accord, un avenant au contrat de travail s'avère nécessaire afin de préciser la ou les périodes non travaillées et, le cas échéant, de prévoir un lissage des rémunérations sur l'année si l'employeur et le salarié en sont d'accord.

L'employeur ne peut modifier les dates fixées pour les périodes non travaillées sans l'accord du salarié. Ainsi la modification éventuelle de la répartition des périodes travaillées et non travaillées, une fois l'avenant au contrat de travail conclu, nécessiterait un nouvel avenant au contrat de travail.

II / Durée du travail

La durée du travail des salariés concernés doit être fixée dans la limite annuelle du temps partiel sur l'année telle que définie à l'article L.212-4-2 du code du travail (cf. fiche no 12).

Pendant les périodes travaillées, les salariés doivent être occupés selon l'horaire collectif applicable dans l'entreprise ou l'établissement, ce qui exclut de ce fait qu'ils puissent être employés à temps partiel pendant ces périodes travaillées.

Ces salariés bénéficient de l'application de la réglementation des heures supplémentaires en cas d'horaire supérieur à la durée légale hebdomadaire ou, le cas échéant, s'il y a dépassement des limites conventionnelles maximales instituées par accord de modulation. Dans ce dernier cas, il s'agit d'une disposition protectrice pour ces salariés afin que ceux-ci relèvent du même régime de modulation que les salariés à temps plein, sous réserve d'un aménagement pour les périodes non travaillées des salariés concernés.

FICHE N° 16

Temps partiel choisi : conditions de mise en place

Le nouvel article L.212-4-9 du code du travail résultant de l'article 12 de la loi du 19 janvier 2000 définit les modalités de mise en place d'horaires à temps partiel à la demande des salariés. Ces modalités sont déterminées par voie conventionnelle, tant au niveau de la branche que de l'entreprise, ou, en l'absence de convention ou d'accord collectif, par la loi elle-même.

Cet article renforce les conditions d'accès au temps partiel choisi et a pour objet d'assurer une meilleure conciliation entre la vie professionnelle et personnelle du salarié sans toutefois compromettre le fonctionnement de l'entreprise.

I / Mise en place du temps partiel choisi par accord collectif

Jusqu'à présent les conditions de mise en place des horaires à temps partiels à la demande des salariés ne pouvaient être définies qu'au niveau de la branche. La loi du 19 janvier 2000 élargit l'espace de négociation en ouvrant la possibilité à un accord d'entreprise de déterminer ces conditions.

Des clauses obligatoires doivent figurer dans ces accords. Il s'agit :

- de la procédure suivie par les salariés pour présenter cette demande à leur employeur et du délai laissé à celui-ci pour y apporter une réponse motivée. Une réponse négative doit être explicitée par des raisons objectives justifiant ce refus,

- des modalités selon lesquelles les salariés à temps complet peuvent occuper un emploi à temps partiel et les salariés à temps partiel occuper un emploi à temps complet dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise.

II / Règles relatives à la mise en place du temps partiel choisi en l'absence de convention ou d'accord collectif

L'article L.212-4-9 fixe lui-même le régime applicable à la demande du salarié en l'absence de stipulations conventionnelles.

La demande doit être adressée à l'employeur par lettre recommandée avec accusé de réception six mois avant la prise d'effet. Celui-ci est tenu de répondre au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de trois mois à compter de la réception de la demande.

La demande doit préciser la durée du travail souhaitée et la date envisagée pour la mise en oeuvre de la nouvelle durée du travail. L'employeur se prononce sur cette demande en prenant en compte la durée du travail sollicitée par le salarié. En aucun cas, l'employeur ne peut imposer au salarié une durée de travail se substituant à celle que celui-ci a demandé.

Si la demande est acceptée, elle prend effet à la date fixée par le salarié.

Un refus de cette demande doit être justifié par l'employeur par des motifs limitativement énumérés par la loi. Il doit s'agir :

- soit de l'absence d'emploi disponible ressortissant de la catégorie professionnelle du salarié ou l'absence d'emploi équivalent,

- soit de la démonstration, par l'employeur, que le changement d'emploi demandé aurait des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l'entreprise.

FICHE N° 17

Le travail intermittent

L'article 14 de la loi du 19 janvier rétablit, selon des modalités nouvelles, le travail intermittent qui avait été mis en place par l'ordonnance du 11 août 1986.

Le dispositif d'intermittence a deux objectifs :

- prendre en compte la spécificité des secteurs professionnels connaissant d'importantes fluctuations d'activité sur l'année liées notamment au rythme scolaire, au tourisme, aux spectacles, au cycle des saisons et de permettre aux entreprises de ces secteurs de s'y adapter en leur donnant la possibilité de conclure des contrats de travail intermittents pour pourvoir des emplois permanents, s'agissant d'emplois comportant des périodes travaillées et non travaillées,

- assurer aux salariés intermittents une stabilité de la relation de travail et le bénéfice d'un certain nombre de garanties légales.

La mise en place de ce dispositif est subordonnée d'une part à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement n'ayant pas fait l'objet de l'opposition prévue à l'article L.132-26 du code du travail et d'autre part à la conclusion d'un contrat de travail écrit.

I / Conditions de recours au travail intermittent

La possibilité de recourir au travail intermittent est limitée à une catégorie particulière d'emplois qui doit être définie par la convention ou l'accord collectif ayant prévu le recours au travail intermittent.

Il doit s'agir d'emplois permanents qui comportent par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. L'intermittence n'a nullement pour objet d'autoriser les employeurs à organiser le travail de façon à ne faire appel au salarié qu'en cas de besoin spécifique de l'entreprise (travail à la demande) pour pourvoir des emplois ne comportant pas, par nature, une alternance de périodes travaillées et non travaillées.

De même, un tel travail ne peut correspondre à un choix des salariés de bénéficier d'un emploi intermittent indépendamment de la nature de cet emploi.

La référence à la nature des emplois concernés ne s'oppose en revanche nullement à ce que des contrats de travail intermittent soient conclus pour réaliser des tâches qui peuvent également être confiées temporairement à des salariés permanents employés sous contrat à durée indéterminée ou même être effectuées par des salariés embauchés sous contrat à durée déterminée.

II / Garanties pour les salariés en travail intermittent

L'article L. 212-4-13 prévoit au bénéfice des salariés intermittents un certain nombre de garanties spécifiques.

Le contrat de travail des salariés intermittents doit être à durée indéterminée et établi par écrit.

Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires :

- la qualification du salarié,

- les éléments de la rémunération : la convention ou l'accord collectif peut prévoir un lissage des rémunérations afin que celles-ci soient versées mensuellement aux salariés concernés, - indépendamment de l'horaire réel et calculées dans les conditions prévues par la convention à l'accord,

- la durée annuelle minimale de travail du salarié : le respect de cette obligation, à laquelle il n'est pas possible de déroger conventionnellement, conditionne l'application de l'ensemble du dispositif ; les heures dépassant la durée annuelle fixée au contrat ne peuvent excéder le tiers de cette durée, sauf accord du salarié,

- les périodes pendant lesquelles le salarié travaille,

- la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.

Les salariés intermittents bénéficient des mêmes droits que les salariés à temps complet (art. L.212-4-14).

Cette égalité de droit vaut pour tous les droits légaux ou conventionnels, sous réserve pour ces derniers, de modalités spécifiques prévues par la convention ou l'accord collectif.

Pour la détermination des droits liés à l'ancienneté, les périodes non travaillées sont prises en compte en totalité.

III / Secteurs où il n'est pas possible de fixer précisément les périodes d'intermittence

Le régime de l'intermittence doit également pouvoir répondre à la spécificité de certains secteurs pour lesquels, en raison de leur activité, il n'est pas possible de préciser par avance les périodes travaillées et la répartition des heures de travail dans ces périodes.

Dans ces secteurs, dont la liste sera fixée par décret, il sera possible, par accord collectif, de déterminer les adaptations nécessaires et notamment la possibilité d'autoriser les salariés à refuser les dates et les horaires qui leur sont proposés.

IV / Pénalités en cas d'infraction

Des pénalités sont prévues en cas d'infraction à certaines dispositions de la législation sur le travail intermittent.

Ainsi une peine d'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe est applicable à tout employeur qui aura omis d'établir un contrat de travail écrit comportant la durée du travail de référence ou qui aura fait effectuer des heures au-delà de la durée annuelle minimale fixée au contrat sans respecter la limite fixée par l'article L. 212-4-13 en cas d'absence d'accord du salarié.

Les infractions relatives au non paiement des heures complémentaires sont punies de l'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe.

V / Accords collectifs d'intermittence conclus avant 1993

L'ancien régime de l'intermittence qui était issu de l'ordonnance du 11 août 1986 a été abrogé par la loi quinquennale du 20 décembre 1993. Toutefois, le III de l'article 43 de la loi quinquennale du 20 décembre 1993 a maintenu en vigueur les dispositions des conventions ou accords collectifs conclus en application des articles L.212-4-8 et suivants.

FICHE N° 18

Les congés payés

L'article 15 de la loi du 19 janvier 2000 introduit de nouvelles dispositions en rétablissant un article L223-9 du code du travail et modifie certains articles existants en matière de congés payés.

Ces dispositions ont pour objet :

- d'adapter le droit des congés payés aux nouvelles formes de gestion du temps de travail. Ainsi, l'article 15 de la loi du 19 janvier 2000 modifie l'article L.223-4 du code du travail en ajoutant les jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail à la liste des périodes assimilées à du travail effectif pour la détermination de la durée du congé.

- de prendre en compte la situation des salariés ayant plusieurs employeurs. Ainsi, l'employeur, dans la détermination de l'ordre des départs en congés, devra tenir compte des activités des intéressés chez un ou plusieurs autres employeurs (L.223-7).

- de reconnaître le droit au bénéfice des congés payés dès l'ouverture du droit à congé. La loi ne prévoyait pas expressément cette possibilité. La Cour de Cassation a admis toutefois, qu'une fois les congés acquis, ils puissent être pris avant la période normale fixée par la loi (1er mai au 31 octobre), si un accord est intervenu entre employeur et salarié (Cass. soc., 13 décembre 1989, Air France). Ce principe est consacré par la loi (L.223-2) sans remettre pour autant en cause le pouvoir de l'employeur en matière de détermination de l'ordre des départs en congés et les règles relatives à la période de prise des congés payés.

- d'assurer l'articulation des dispositifs d'annualisation du temps de travail avec les conditions d'acquisition et de prise des congés payés.

I / La fixation conventionnelle de la période de référence

Une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement permettant la mise en place d'une modulation du temps de travail prévue à l'article L.212-8 ou d'une réduction du temps de travail sous forme de jours de repos prévue à l'article L.212-9 du code du travail peut fixer une période de référence différente de celle fixée au premier alinéa de l'article R.223-1, c'est à dire autre que du 1er juin au 31 mai. Ainsi, la période annuelle de référence pour les congés payés pourra par exemple être calée sur celle de la modulation. Il convient de préciser que le règlement des caisses de congés payés suppose un respect des dates de fixation de la période de référence mentionnées aux deuxième alinéa de l'article R.223-1 pour les professions concernées (1er avril au 31 mars).

Les schémas suivants illustrent les modifications apportées par ces dispositions législatives. La situation actuelle est la suivante :

SCHEMA

II / Le report conventionnel des congés payés

Une possibilité d'élargir la période pendant laquelle peuvent être pris les congés payés est désormais ouverte par l'article L.223-9.

Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement peut, lorsque la durée du travail est décomptée à l'année, en vertu d'une disposition légale, c'est-à-dire dans les cas prévus par les articles L.212-4-6, L.212-4-7, L.212-8, L.212-9 et L.212-15-3 prévoir que les droits à congés ouverts au titre de l'année de référence peuvent être exercés durant l'année civile suivant celle pendant laquelle a débuté l'année comprenant la période de prise de ces congés.

Si la période référence est la période prévue au premier alinéa de l'article R.223-1, la situation serait la suivante :

SCHEMA

Il s'agit donc d'une dérogation conventionnelle possible au principe du cadre annuel de la prise des congés payés confirmé par la jurisprudence (Cass. Soc. 26 novembre 1981).

Cette pratique reste autorisée directement par la loi dans les 3 cas suivants : le congé pour création d'entreprise et le congé sabbatique prévus à L.122-32-25 (report de la 5e semaine, cumul possible sur 6 années) et le compte épargne-temps (report de 10 jours de congés payés par an).

L'accord collectif mentionné à l'article L.223-9 devra préciser :

- les modalités de rémunération des congés reportés, sans préjudice de l'article L.223-11,

- les cas précis et exceptionnels de report,

- les conditions, à la demande du salarié après accord de l'employeur, dans lesquels les reports peuvent être effectués,

- les conséquences de ces reports sur le respect des seuils annuels fixés aux articles L.212-4-2, L.212-4-6, L.212-8, L.212-9 et L.212-15-3 III.

Ce report ne peut avoir pour effet de majorer ces seuils dans une proportion plus importante que celle correspondant à la durée ainsi reportée.

Ainsi, par exemple dans le cas d'une convention de forfait en jours, l'accord devra préciser les conséquences d'un report sur le plafond annuel de 217 jours (ou de moins de 217 jours si l'accord a fixé un plafond inférieur).

Il pourra indiquer que le report d'un jour a pour effet de majorer le seuil d'une demi-journée ou d'un jour mais non de deux jours.

FICHE N° 19

Le compte épargne temps (L. 227-1)

Le compte épargne-temps (CET) a été instauré par la loi no 94-640 du 25 juillet 1994 relative à l'intéressement et à la participation afin de favoriser la gestion du temps des salariés sur plusieurs années. Il a pour objet de permettre au salarié qui le désire, de différer la jouissance de périodes de repos et d'éléments de rémunération en les capitalisant dans un compte afin de les utiliser postérieurement pour financer une période de congé sans solde.

Le compte épargne-temps est mis en place par accord de branche étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement. Il est ouvert et utilisé par le salarié sur une base volontaire.

La loi du 13 juin 1998 permet d'affecter une partie des jours de repos nés d'un accord de réduction du temps de travail au compte épargne-temps que le salarié aura choisi d'ouvrir.

L'article 16 de la loi du 19 janvier 2000 conserve le cadre juridique du CET tout en précisant et complétant le dispositif, notamment sur le délai dans lequel le congé doit être pris, l'alimentation du CET et son utilisation.

I / Les délais d'utilisation du CET

Le congé doit être pris dans un délai de 5 ans à compter de la date à laquelle le salarié a accumulé un congé d'une durée au moins égale à 2 mois.

Lorsqu'un salarié a un enfant âgé de moins de seize ans à l'expiration du délai de 5 ans ou bien lorsqu'un des parents de ce salarié est dépendant ou âgé de plus de 75 ans, le délai peut être allongé de 5 années supplémentaires, ce qui le porte à 10 ans.

Ces délais courent à compter de l'acquisition de 2 mois de congé.

II / La diversification des sources d'alimentation du CET

Le CET peut être alimenté par :

- le report des congés payés annuels dans la limite de dix jours par an,

- le report des congés payés dans le cadre de l'article L.122-32-25 ;

- la conversion de tout ou partie des primes conventionnelles en jours de congés supplémentaires,

- tout ou partie des primes d'intéressement dans les conditions définies à l'article L.441-8,

- une fraction de l'augmentation individuelle de salaire prévue par un accord de salaires dans les conditions fixées par la convention ou l'accord collectif,

- le repos compensateur de remplacement dans les conditions fixées par la convention ou l'accord collectif,

- l'abondement accordé par l'employeur dans les conditions fixées par la convention ou l'accord collectif.

Les possibilités d'alimentation du CET sont élargies à trois sources supplémentaires :

- à la conversion de tout ou partie des indemnités conventionnelles ou autres indemnités en jours de congés supplémentaires,

- aux heures de repos acquises au titre de la bonification due pour les quatre premières heures supplémentaires prévue à l'article L.212-5 du code du travail,

- à une partie des jours de repos issus d'une réduction collective de la durée du travail utilisables à l'initiative du salarié. Il s'agit également des jours de repos accordés aux cadres dont la durée annuelle du travail est décomptée en jours dans le cadre du III de l'article L.212-15-3.

Ces deux dernières sources d'alimentation, ajoutées au report des congés payés et au repos compensateur de remplacement, ne peuvent excéder 22 jours par an, plafond qui est donc applicable à l'ensemble du temps affecté annuellement sur le compte en provenance de repos.

III / La diversification des modalités d'utilisation

Aux utilisations traditionnelles du C.E.T., prévues par l'article L.227-1, l'article 16 de la loi du 19 janvier 2000 ajoute :

- l'indemnisation de tout ou partie des heures non travaillées dans le cadre du passage à temps partiel dans les cas suivants : congé parental d'éducation dans le cadre de l'article L.122-28-1, maladie, accident ou handicap grave d'un enfant à charge dans le cadre prévu à l'article L.122-28-9, passage d'un temps plein à un temps partiel choisi dans le cadre prévu à l'article L.212-4-9 ;

- la rémunération des temps de formation effectués en dehors du temps de travail effectif dans le cadre des actions prévues aux articles L.932-1 et L.932-2 du code du travail ;

- le financement de la cessation progressive ou totale d'activité des salariés âgés de plus de 50 ans sans que la limite de 5 ans ou de 10 ans soit opposable au salarié dans ce cas.

IV / L'ouverture d'une possibilité spécifique d'alimentation et d'utilisation

Lorsque les caractéristiques des variations de l'activité le justifient, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir les conditions dans lesquelles les heures effectuées au-delà de la durée collective du travail peuvent être affectées sur le C.E.T. Cette affectation ne doit pas excéder une limite de 5 jours par an et, au total, de 15 jours.

L'accord collectif doit préciser les modalités selon lesquelles ces jours affectés peuvent être utilisés collectivement ou individuellement.

Les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail sont des heures supplémentaires soumises aux règles fixées par les articles L.212-5, L.212-5-1 et L.212-6 du code du travail. L'accord peut prévoir que les bonifications, majorations ou repos compensateurs de remplacement afférentes à ces heures alimentent le CET.

Cette modalité de gestion du temps de travail permet donc à un accord collectif de prévoir une affectation collective d'heures de travail sur le compte épargne-temps. L'utilisation de ces heures peut également suivre les mêmes règles, permettant ainsi à l'entreprise de faire face à des périodes de baisse d'activité et lui évitant de recourir éventuellement au chômage partiel. En revanche, les jours affectés individuellement par le salarié sur le CET ne peuvent faire l'objet d'une utilisation collective, cette disposition ayant exclusivement pour objet de permettre une utilisation collective ou individuelle d'heures affectées collectivement sur le CET.

FICHE N° 20

Formation et réduction du temps de travail

La réduction du temps de travail constitue une opportunité pour engager dans les entreprises et les branches une réflexion nouvelle sur l'organisation et le développement de la formation professionnelle.

La qualification professionnelle des travailleurs est un enjeu fondamental dans un monde où s'accélèrent les changements technologiques, où les méthodes de travail évoluent fortement, où des tensions peuvent apparaître sur le marché du travail.

I / Présentation générale du dispositif

L'article 17 de la loi du 19 janvier 2000 introduit, au chapitre II du titre III du livre IX du code du travail, un nouvel article L. 932-2 (l'actuel article L. 932-2 devenant l'article L. 932-3). Cet article pose deux principes :

- le premier précise que l'employeur doit assurer l'adaptation de ses salariés à l'évolution de leurs emplois, les actions de formation s'inscrivant dans ce cadre constituant un temps de travail effectif.

- le second ouvre une nouvelle possibilité d'organiser des formations de développement des compétences, pour partie hors du temps de travail effectif.

II / Conditions de mise en oeuvre

2.1 / Négociations

L'article L. 932-2 nouveau du code du travail dispose qu'un accord de branche ou d'entreprise peut prévoir les conditions dans lesquelles le développement des compétences des salariés peut être organisé pour tout ou partie hors du temps de travail effectif. A cette fin, il renvoie à un accord national interprofessionnel (ANI) étendu ou, pour les entreprises ne relevant pas d'un tel accord, à un accord de branche étendu, le soin de définir le cadre de ces négociations. Ces accords doivent mentionner la part réalisée durant le temps de travail effectif, le fonctionnement du dispositif (définition des actions, procédures d'accès, ...), les modalités de recueil de l'accord des salariés et les conditions dans lesquelles ils peuvent demander à bénéficier de ce type de formation.

L'absence d'accord interprofessionnel (ANI) étendu ne fait pas obstacle à ce que des accords de branche ou d'entreprise soient conclus, sous réserve du respect de l'ensemble des dispositions de l'article L 932-2 nouveau du code du travail.

Les accords de branche ou d'entreprise déjà conclus dans le prolongement de la loi d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail du 13 juin 1998 continuent de produire leurs effets en application de l'article 28-I de la loi du 19 janvier 2000 qui valide les accords conformes aux dispositions de cette dernière (cf fiche no 26).

Par ailleurs, les formations réalisées pour partie en dehors du temps de travail le sont à l'initiative du salarié ou ont reçu son accord écrit. Le refus du salarié de participer à ce type de formation ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement.

2.2 / Nature des actions

2.2.1 / Actions relevant du devoir d'adaptation

L'article L. 932-2 du code du travail précise qu'une partie de la formation peut se dérouler en dehors du temps de travail effectif, en précisant que les actions d'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois sont obligatoirement prises sur le temps de travail effectif. Cette disposition se situe dans le droit fil de la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Dès le début des années 1990, cette dernière posait le principe du devoir d'adaptation à la charge de l'employeur se traduisant par des actions de formations proposées aux salariés (Cass. Soc. 25 février 1992 «Expovit», Cass. Soc. 17 février 1998 «Eclatec»).

Cette obligation d'adaptation peut prendre diverses formes : formation, mais également validation des acquis, diversification de l'expérience. Les actions de formation dans le cadre de cette obligation ne se confondent pas nécessairement avec les actions d'adaptation visées à l'article L. 900-2 du code du travail qui concernent exclusivement l'accès des travailleurs à un premier emploi ou à un nouvel emploi.

2.2.2 / Actions participant au développement des compétences des salariés

Ces actions visent un objectif qui va au-delà de l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois. Leur finalité est la progression professionnelle, elles s'inscrivent dans le cadre de parcours visant la qualification et doivent donner lieu autant que possible à certifications reconnue lorsqu'elles existent, notamment au terme de ce parcours.

Les dépenses exposées pour la réalisation de ces actions sont imputables au titre du plan de formation, sur l'obligation de participer au développement de la formation professionnelle. Elles peuvent également l'être au titre du capital de temps de formation.

L'affirmation de la règle suivant laquelle la rémunération n'est pas modifiée par la mise en oeuvre de l'article L. 932-2 du code du travail apporte au salarié qui s'inscrit dans cette démarche une garantie quant au maintien de sa rémunération pour la partie de la formation prise sur le temps de travail effectif. La partie de la formation effectuée hors du temps de travail effectif, ne donne pas lieu à rémunération, sauf accord particulier. Pendant la durée de la formation, le salarié bénéficie de la législation de la sécurité sociale relative à la protection en matière d'accidents du travail et de maladies professionnelles.

Le compte épargne temps prévu à l'article L. 227-1 du code du travail peut être utilisé pour les actions de formation prévues à l'article L. 932-2 du code du travail pour rémunérer les temps de formation effectués hors du temps de travail.

FICHE N° 21

Garantie de rémunération des salariés payés au SMIC

I / Présentation générale de la garantie :

Le SMIC étant un taux horaire, la réduction de la durée légale du travail de 39 à 35h aurait mécaniquement conduit à une baisse de la rémunération des salariés payés au SMIC. C'est pourquoi le gouvernement s'était engagé, lors des débats parlementaires de la loi du 13 juin 1998, à intégrer dans la deuxième loi un dispositif permettant de maintenir le niveau de rémunération des salariés payés au SMIC lors de la réduction du temps de travail.

La garantie définie à l'article 32 de la loi est une mesure d'accompagnement de la réduction du temps de travail. Elle procède d'un double souci : éviter que la réduction du temps de travail n'ait un impact négatif sur la rémunération des salariés au SMIC lorsque leur durée du travail est réduite, respecter le principe «à travail égal, salaire égal».

Elle permet donc à la fois que

- les salariés au SMIC dont la durée du travail est réduite (à temps plein ou à temps partiel) ne connaissent pas de baisse de la rémunération qu'ils percevaient avant la réduction du temps de travail,

- tout salarié dont la situation peut se comparer à celle d'un salarié qui bénéficie de la garantie puisse en bénéficier lui aussi : les nouveaux embauchés et les salariés à temps partiel dont la durée du travail est inchangée, qui ne sont pas exposés à une baisse de leur rémunération, bénéficient également de la garantie si un salarié occupant un emploi équivalent au leur, par sa nature et sa durée en bénéficie.

1.1 / Le champ de la garantie - les entreprises concernées

La garantie s'applique dans les entreprises qui sont dans le champ d'application du SMIC. Elle concerne les entreprises qui ont réduit leur durée du travail à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 13 juin 1998 et aux entreprises qui réduiront leur durée du travail en application de la loi sur la réduction négociée du temps de travail.

La garantie n'a pas vocation à s'appliquer aux salariés des entreprises qui ont réduit leur durée du travail à 35 heures antérieurement à la loi du 13 juin 1998, ni à ceux des entreprises qui ne l'ont pas encore réduite, tant que cette réduction n'est pas intervenue.

La garantie s'applique, indépendamment de la taille de l'entreprise, à compter du 1er janvier 2000. Elle n'a pas d'effet rétroactif sur la période antérieure à cette date.

Les entreprises crées après l'entrée en vigueur de la loi sont, par les dispositions de l'article 20, qui leur ouvre l'accès à l'aide instaurée par la loi du 13 juin 1998, incitées à appliquer la garantie SMIC à leurs salariés.

En cas de modification de la situation juridique de l'entreprise, le mécanisme de la garantie est maintenu par le nouvel employeur.

Dans les entreprises qui ont fait le choix d'une compensation salariale de la réduction du temps de travail par le moyen, non d'un complément différentiel de salaire, mais par la hausse du taux horaire, le mécanisme de la garantie est sans objet, ces salariés étant rémunérés au-dessus du SMIC. Il convient néanmoins de vérifier, notamment en cas d'augmentation échelonnée dans le temps du taux horaire, ou de calcul de la rémunération sur la base d'une durée intermédiaire (ex. passage de 39 h à 32h payées 37 X un taux horaire revalorisé) que le montant de la garantie est respecté. Cette vérification devra tenir compte des revalorisations futures du montant de la garantie applicable (voir ci-dessous).

Comme toute disposition relative au SMIC, qui est d'ordre public, la garantie prévue par l'article 32 de la loi s'applique quel que soit le dispositif conventionnel applicable dans l'entreprise. Il convient donc de vérifier, comme pour l'application des salaires minima conventionnels ou la vérification du respect du SMIC horaire dans une entreprise, si le salaire versé aux salariés est, à compter du 1er janvier 2000, au moins égal à celui qui résulte de l'application de la garantie de rémunération à leur situation.

1.2 / Les paramètres de la garantie - Les bénéficiaires

Le dispositif qui a été retenu n'est pas une garantie générale, d'un montant identique pour tous les salariés (un «SMIC mensuel»), mais une garantie destinée à couvrir la période de généralisation de la baisse de la durée du travail à 35h sur la base de la situation individuelle de chaque salarié. Le montant de la garantie dépend donc de la situation du salarié antérieure à la réduction, selon deux paramètres : la durée antérieure de travail (collective ou individuelle), le taux du SMIC applicable au moment de la réduction de la durée du travail (et non lors de la signature de l'accord).

Selon ces deux principes, la garantie s'applique :

- d'une part à tous les salariés qui sont dans le champ d'application du SMIC et dont la durée du travail est réduite dans le cadre de la RTT, salariés à temps plein comme à temps partiel. Ainsi, pour les salariés dont l'horaire hebdomadaire collectif de travail est réduit entre 35 et 39 heures, la garantie de rémunération assurée aux salariés rémunérés au SMIC est égale au produit du SMIC en vigueur au moment de la réduction par la durée collective antérieure, dans la limite de 169 heures. Pour les réductions de la durée collective du travail en dessous de 35h, cette garantie est proratisée. Les salariés à temps partiel dont la durée du travail est réduite dans le cadre de l'application de la RTT bénéficient également de cette garantie à due proportion.

- d'autre part aux salariés dont la durée du travail n'a pas été réduite (nouveaux embauchés, salariés à temps partiel) dès lors qu'ils se trouvent dans une situation équivalente à celle d'un salarié qui bénéficie de la garantie, à savoir :

- les nouveaux embauchés à temps plein : ils bénéficient du complément différentiel s'ils occupent un emploi équivalent par sa nature à celui d'un salarié déjà en fonction dans l'entreprise et qui en bénéficie ;

- les nouveaux embauchés à temps partiel : ils bénéficient du complément différentiel s'ils occupent un emploi équivalent, par sa nature et sa durée, à celui d'un salarié déjà en fonction dans l'entreprise et qui en bénéficie ;

- les salariés à temps partiel en place dans l'entreprise et dont la durée contractuelle de travail serait inchangée : ils bénéficient du complément différentiel dès lors qu'un salarié occupant un emploi équivalent dans l'entreprise, par sa nature et sa durée, en bénéficie.

L'article 32 précise, par ailleurs, les conditions dans lesquelles cette garantie s'applique aux salariés rémunérés selon un pourcentage du SMIC (apprentis, contrats de qualification ou d'orientation, travailleurs handicapés).

La garantie n'est pas applicable aux salariés qui ne sont pas dans le champ d'application de la durée du travail, ni à ceux qui sont rémunérés à l'heure. Etant conçue sur une base mensuelle, par rapport à une durée mensuelle de travail, qu'elle soit collective ou individuelle, la garantie ne s'applique pas aux salariés recrutés pour une durée inférieure au mois, qui doivent en revanche percevoir bien évidemment un salaire respectant le SMIC horaire.

1.3 / Forme de la garantie - revalorisation

Cette garantie prend la forme d'un complément différentiel de salaire. Elle sera revalorisée, chaque année au 1er juillet, en fonction de l'évolution des prix et de la moitié de l'augmentation du pouvoir d'achat du salaire mensuel de base ouvrier. Ainsi, un pourcentage d'augmentation de la garantie applicable à chaque salarié sera publié chaque année au 1er juillet.

Le SMIC horaire augmentera selon le mécanisme prévu par le code du travail, c'est-à-dire en fonction de l'évolution des prix et de la moitié de l'augmentation du pouvoir d'achat du salaire horaire de base ouvrier, plancher légal d'augmentation auquel s'ajoutent les «coups de pouces» que le gouvernement peut accorder. La garantie est instituée à titre temporaire. La progression du SMIC horaire sera en effet plus rapide que celle de la garantie, rendant sans objet celle-ci à une date qui a été fixée au 1er juillet 2005 au plus tard.

En cas de compensation salariale effectuée par la hausse du taux horaire pour les salariés antérieurement rémunérés au SMIC, les heures supplémentaires effectuées le cas échéant entre 35 et 39h relèvent des dispositions de l'article 5 de la loi.

II / Illustrations de l'application de la garantie

2.1 / Salariés en place, à temps plein

Le smicard d'une entreprise passée de 39h à 35h au 1er janvier 2000 bénéficie d'une garantie de rémunération de 6881,68F.

TABLEAU

- La garantie est applicable aux salariés payés au SMIC, mais aussi à ceux qui sont payés juste au-dessus du SMIC (jusqu'à un taux horaire de 45,36F, au 1/1/2000, pour une baisse de 39 à 35h) :

TABLEAU

- Elle s'applique à compter du 1er janvier 2000, sans caractère rétroactif sur la période antérieure, au titre de laquelle il ne peut y avoir de rappel de salaire. La garantie est calculée sur la base du taux horaire du SMIC en vigueur à la date de la réduction de la durée du travail.

TABLEAU

- La garantie est calculée sur la base de la situation antérieure à la baisse de la durée du travail intervenant en application de la loi du 13 juin 1998 ou du 19 janvier 2000.

TABLEAU

- Lorsque l'accord prévoit une baisse par palier de la durée du travail, postérieurement à la date d'entrée en vigueur de la loi du 13 juin 1998, la situation de référence pour l'application de la garantie (durée du travail, taux du SMIC) est la situation antérieure à la première baisse intervenue.

TABLEAU

- La garantie s'applique dans la limite de 169 h

TABLEAU

2.2 / La garantie et les heures supplémentaires

Pour tenir compte de la diversité des situations des salariés selon la date à laquelle l'entreprise passe effectivement à 35 heures, le dispositif a été conçu pour couvrir les situations intermédiaires entre 35 et 39 heures. Ainsi, le maintien de sa rémunération antérieure est garanti au salarié que son horaire collectif soit réduit à 38, 37, 36 ou 35h.

Le montant du complément différentiel de salaire varie donc pour couvrir la différence entre la rémunération des heures effectuées (35, 36, 37h,..) et le montant de la garantie.

TABLEAU

Le même raisonnement s'applique dans les entreprises passées à 35h et dont les salariés effectueraient un mois donné des heures supplémentaires entre 35 et 39h. La rémunération perçue sera inchangée, le complément différentiel étant quant à lui réduit en fonction du montant nécessaire pour atteindre le niveau de la garantie.

Les heures supplémentaires effectuées entre 35 et 39h donnent lieu à compter du 1er février 2000 dans les entreprises de plus de 20 salariés à une bonification en repos, sauf quand un accord collectif prévoit que cette bonification donne lieu à une majoration de salaire d'un même montant. Dans ce cas, les majorations de salaire s'ajoutent au montant de la garantie (10 % en 2000 et 25 % à partir de 2001 pour les entreprises de plus de 20 salariés, 10 % en 2002 et 25 % à partir de 2003 pour les entreprises de 20 salariés au plus)

2.3 / Salariés des entreprises passant à des durées inférieures à 35h

Pour les réductions de la durée du travail en dessous de la durée légale, la garantie s'applique au prorata de la garantie applicable pour 35h.

TABLEAU

2.4 / Les nouveaux embauchés

Dans une entreprise passée à 35h et où les salariés rémunérés au SMIC bénéficient de la garantie à compter du 1er janvier 2000, un salarié embauché au SMIC à compter du 1er janvier 2000 à 35h sur un emploi équivalent à celui d'un bénéficiaire doit percevoir 6881,68F.

Dans cette même entreprise un salarié embauché au SMIC à temps partiel, par exemple à 20h, bénéficiera de la garantie si un salarié à 20h et sur un emploi équivalent par sa nature, en bénéficie (salarié précédemment à une durée supérieure à 20h, passé à 20h du fait d'une réduction de sa durée de travail opérée dans le cadre de la RTT et bénéficiant de la garantie).

Dans cette logique, un salarié qui aurait été embauché à 35h après la date d'entrée en vigueur de la loi du 13 juin 1998 dans une entreprise restée à 39h et qui aurait été rémunéré au SMIC sur la base de 35h pourra bénéficier de la garantie lorsque la durée collective de l'entreprise sera abaissée à 35h, si l'entreprise comporte des smicards occupant un emploi équivalent par sa nature.

2.5 / La notion d'emploi équivalent, par sa nature ou sa durée

Diverses expressions sont utilisées dans le code du travail pour permettre la comparaison entre des emplois ou des postes. Leur portée a été précisée par la jurisprudence.

La notion d'emploi est plus large que celle de poste, et un emploi équivalent n'est pas un emploi identique, ni même similaire (Cass. soc. 11 mars 1997).

L'emploi, qui fait partie des mentions obligatoires du bulletin de paye, est l'appellation courante sous laquelle sont reconnues les fonctions du salarié. Pour déterminer si un emploi peut être considéré comme un emploi équivalent, il faut cependant -et c'est la méthode du juge quand il est saisi- porter une appréciation globale sur le contenu concret de l'emploi, au delà du simple intitulé. Doivent ainsi être pris en compte notamment la qualification, la classification, les perspectives de carrière, le niveau hiérarchique des emplois considérés.

Le cadre de cette comparaison est l'entreprise. Par conséquent deux emplois peuvent être jugés équivalents même s'ils sont occupés dans des lieux ou des services différents.

S'agissant de la notion de durée équivalente, si la loi n'a pas conditionné le bénéfice de la garantie à une stricte égalité des durées du travail, son application suppose que ces durées soient proches, l'objectif de la loi étant que des salariés occupés dans des conditions comparables ne soient pas rémunérés sur des bases différentes. A titre d'exemple, peuvent être considérées comme équivalentes des durées du travail comprises entre plus et moins 10 % d'une durée considérée.

2.6 / Les salariés à temps partiel en place dans l'entreprise

2.6.1 / Salariés à temps partiel dont la durée est réduite dans le cadre de la RTT

Lorsque les salariés à temps partiel réduisent leur durée contractuelle du travail dans le cadre de la réduction du temps de travail, ils bénéficient de la garantie applicable aux salariés à temps plein dont la durée est réduite, à due proportion, que cette réduction découle directement de l'accord RTT ou qu'elle ait été proposée aux salariés dans ce cadre.

Le calcul à due proportion de la garantie de rémunération applicable aux salariés à temps partiel doit tenir compte de l'amplitude de la réduction qui leur est appliquée par rapport à l'amplitude de la réduction applicable aux salariés à temps plein (39/35). La compensation applicable aux salarié à temps partiel ne peut être plus forte que celle qui s'applique aux salariés à temps plein.

Ainsi, si l'amplitude de la réduction de la durée du travail d'un salarié à temps partiel est inférieure ou égale au rapport 39/35, le salarié à temps partiel conserve sa rémunération antérieure (comme le salarié à temps plein dont la durée du travail est réduite entre 39 et 35h conserve la rémunération calculée sur 39h).

En revanche, si sa durée du travail est réduite dans une proportion supérieure à 39/35, la garantie applicable sera déterminée en proportion de sa nouvelle durée du travail.

Pour un salarié à temps partiel dont la durée contractuelle du travail baisse de T à t :

FORMULE

Exemple : salarié à 32 h.

- S'il réduit sa durée du travail de 32h à 30 h :

32/30 < 39/35, il garde la rémunération de 32 h, soit 5646,50 F. (= 32 X 52/12 X 40,72F)

- S'il réduit sa durée du travail de 32 à 28 h :

32/28 > 39/35, sa rémunération sera de 28/35 X 6881,68 F = 5505,34 F

(= 28 X 39/35 X 52/12 X 40,72 F)

2.6.2 / Temps partiel dont la durée n'est pas modifiée dans le cadre de la RTT

Les salariés à temps partiel rémunérés au SMIC et dont la durée du travail n'est pas modifiée dans le cadre de la RTT ne connaissent aucune baisse de rémunération à l'occasion de la réduction du temps de travail. En fonction du seul principe de non baisse de la rémunération, il n'y aurait pas lieu de les faire bénéficier des répercussions de l'application de la garantie aux salariés dont la durée de travail est réduite.

Toutefois, en fonction du principe «à travail égal, salaire égal», la garantie leur est appliquée, et donc leur rémunération augmentée, si leur situation peut se comparer à celle d'un salarié de la même entreprise qui en bénéficie (salarié occupant un emploi équivalent par sa nature et sa durée après réduction de sa durée du travail). Par conséquent, si aucune réduction de leur temps de travail n'est proposée aux salariés rémunérés au SMIC à temps partiel d'une entreprise, aucun d'entre eux ne bénéficiera de la garantie.

Si une réduction de leur temps de travail leur est proposée, ceux qui choisiraient le maintien de leur durée du travail ne bénéficieront de la garantie que si un autre salarié, occupé sur un emploi équivalent par sa nature et sa durée, après réduction de sa durée du travail, en bénéfice.

TABLEAU

III / Situation des salariés intérimaires et sous contrat à durée déterminée au regard de la garantie

En application des articles L 124-3 et L 124-4-2 du code du travail, un salarié temporaire ne peut percevoir une rémunération inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans l'entreprise qui l'occupe, après période d'essai, un salarié embauché par contrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant le même poste de travail.

Le travailleur temporaire qui remplace un salarié bénéficiaire du complément différentiel bénéficiera lui aussi de ce complément s'il est employé durant au moins un mois complet dans la même entreprise, compte tenu du caractère mensuel de cette garantie.

S'il s'agit d'un autre cas de recours que le remplacement (surcroît temporaire d'activité, emplois saisonniers,...), le salarié bénéficiera, comme un nouvel embauché, du complément différentiel dès lors que d'autres salariés dans l'entreprise, occupant un emploi équivalent, en sont bénéficiaires. La nature du contrat de travail (CDD - CDI) ne saurait être un élément pris en compte pour apprécier l'équivalence de l'emploi pour l'application de la garantie, compte tenu du principe d'égalité de rémunération des salariés sous CDD et CDI.

IV / Application de la garantie aux travailleurs handicapés, aux apprentis et aux salariés sous contrat de qualification

L'article 32 de la loi précise que la rémunération de ces salariés, fixée par rapport au SMIC, doit être déterminée en intégrant le complément différentiel de rémunération.

Pour les travailleurs handicapés, il convient en la matière de combiner le mécanisme du complément différentiel avec les règles particulières de calcul de la garantie de ressources des travailleurs handicapés, entre l'Etat et l'employeur. Une instruction particulière précisera ces aspects, ainsi que ceux liés à l'articulation entre les aides générales à la réduction du temps de travail et l'aide spécifique apportée par l'Etat au titre de la garantie de ressources des travailleurs handicapés.

De même, le mode de calcul de la rémunération des apprentis ne sera pas modifié. Il reste identique quelle que soit la durée du travail pratiquée en entreprise ou en CFA.

V / L'assiette de la garantie

Le mécanisme de garantie s'entend indépendamment des primes qui ne sont pas intégrées actuellement dans l'assiette du SMIC. Il convient donc de se référer pour l'assiette de la garantie à l'assiette actuelle du SMIC horaire.

Selon l'article D.141-3 du code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère d'un complément de salaire, à l'exclusion des remboursements de frais et des majorations de salaire pour heures supplémentaires.

La doctrine administrative et la jurisprudence de la Cour de Cassation ont précisé l'interprétation de ces dispositions. Sont ainsi exclus de l'assiette les éléments qui ne correspondent pas directement à la contrepartie du travail fourni.

Les primes de ce fait actuellement exclues de l'assiette du SMIC (primes d'ancienneté, d'assiduité, prime de transport, prime de chantier, etc.) seront donc versées en plus de la garantie, et ne pourront être comptabilisées pour atteindre son montant.

Quant aux éléments dont la périodicité de paiement est supérieure à celle de la paie (primes de 13e mois, de vacances, de fin d'année), ils ne sont pris en compte que pour le mois où ils sont versés.

VI / Le complément différentiel de salaire versé au titre de la garantie

La compensation salariale peut être assurée soit par hausse du taux horaire, soit par un complément différentiel de salaire.

S'agissant de la garantie SMIC, la loi retient la modalité du complément différentiel de salaire, qui permet d'assurer une garantie de rémunération aux salariés payés au SMIC employés dans des entreprises passées à 35h, tout en maintenant l'existence du SMIC horaire.

6.1 / Nature du complément différentiel

Le complément différentiel au SMIC est un élément de salaire de même nature que le SMIC horaire, et en tant que tel soumis à cotisations sociales. Versé au salarié pour lui garantir, dans le cadre de la réduction du temps de travail, le maintien de sa rémunération mensuelle antérieure, le complément différentiel n'a pas un caractère indemnitaire. Sa mise en place ne peut du reste s'analyser comme une modification de la structure de la rémunération puisque, dans l'esprit de la loi, il ne correspond pas à un changement du mode de rémunération mais précisément à un moyen de garantir le maintien de la rémunération.

6.2 / Complément différentiel et assiette des heures supplémentaires

Voir fiche réduction du temps de travail et rémunération (fiche no 22).

Le complément différentiel prévu pour les salariés rémunérés au SMIC n'est pas intégré dans l'assiette des heures supplémentaires.

6.3 / Complément différentiel et absences

En vertu des dispositions de la loi de mensualisation, en cas d'absence pour congé maladie, le salarié doit percevoir au moins 90 % de la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait continué à travailler, sauf dispositions conventionnelles plus favorables. Le complément différentiel aurait été payé au salarié s'il avait travaillé. Il n'y a aucun caractère aléatoire dans son paiement. Par conséquent, le salarié doit percevoir au moins 90 % de la rémunération brute, complément différentiel inclus.

FICHE N° 22

Réduction du temps de travail et rémunération

Deux articles de la loi du 19 janvier 2000 ont des incidences directes sur la rémunération des salariés :

- l'article 5, relatif au heures supplémentaires, qui précise notamment le régime applicable aux heures effectuées entre 35 et 39h

- l'article 32, qui comporte :

- les dispositions fixant les modalités de la garantie de rémunération des salariés payés au SMIC (article 32- I à V), traitées dans la fiche no 21 ;

- des dispositions ayant une portée plus générale :

- Le § VI de cet article est relatif à l'application de la règle de proportionnalité entre la rémunération du salarié à temps partiel et celle du salarié occupant à temps complet un emploi équivalent dans les entreprises ayant choisi de verser un complément différentiel pour assurer le maintien de la rémunération (cf. III-3),

- Le § VII, par souci de simplification, donne la possibilité, pendant la première année suivant la baisse de la durée légale, de mensualiser les heures supplémentaires effectuées par les salariés des entreprises maintenant leur durée collective de travail au-dessus de 35 heures afin que leur rémunération ne varie pas en fonction du nombre de jours compris dans le mois.

I / Réduction du temps de travail et bulletin de paye : les nouvelles mentions obligatoires

Le décret no 2000-70 du 28 janvier 2000, publié au JO du 29 janvier 2000 a complété les mentions obligatoires du bulletin de paye prévues à l'article R. 143-2 du code du travail, en fonction des dispositions de la loi relative à la réduction négociée du temps de travail.

1.1 / Les heures supplémentaires

Le décret ne modifie pas les règles applicables en la matière. Les heures supplémentaires doivent faire l'objet d'une mention spécifique obligatoire sur le bulletin de paye si elles donnent lieu à majoration de salaire.

Lorsqu'elles donnent lieu à une bonification en repos, les heures supplémentaires peuvent par conséquent ne pas être distinguées spécifiquement sur le bulletin de paye. Elles sont alors précisées au salarié en annexe du bulletin de paye, avec leur bonification, en application de l'article D 212-22 modifié du code du travail.

Lorsqu'elles donnent lieu à repos compensateur, les heures supplémentaires sont mentionnées uniquement sur l'annexe au bulletin de paye.

1.2 / La nature et le volume du forfait par rapport auquel la rémunération peut être déterminée

Le bulletin de paye devait obligatoirement mentionner auparavant la référence horaire à laquelle se rapporte le salaire. Compte tenu des différents forfaits sur lesquels la rémunération peut désormais être déterminée (forfait hebdomadaire ou mensuel en heures, forfait annuel en jours ou en heures), il devra mentionner, pour l'information des salariés concernés, la nature et le volume du forfait par rapport auquel la rémunération est calculée (ex. «forfait annuel jours : 217»). Il ne s'agit pas, pour les forfaits en jours, d'un relevé mois par mois des jours travaillés.

Le nombre et les dates des journées ou demi-journées travaillées mois par mois pour les cadres seront précisés dans le récapitulatif annuel prévu par le nouvel article D. 212-21-1.

1.3 / Le complément différentiel de salaire

La mention de l'éventuel complément différentiel de salaire, par lequel peut s'effectuer la compensation de la réduction du temps de travail est ajoutée aux mentions obligatoires du bulletin de paie (article R.143-2-6° du code du travail).

Il s'agit du complément différentiel prévu à l'article 32 pour les salariés rémunérés au SMIC, ou du complément différentiel appliqué pour les autres salariés et mentionné au VI de l'article 32 de la loi.

1.4 / La suppression de l'obligation de mentionner sur le bulletin de paye les cotisations patronales

A l'occasion de cette modification du décret, il a été procédé au toilettage de l'article R-143-2 lié à l'intervention de la loi no 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier qui a supprimé l'obligation de tenir un livre de paie ainsi que l'obligation de mentionner sur le bulletin les cotisations patronales.

Le 10° de l'article R 143-2 a donc été abrogé puisqu'il ne s'agit plus d'une mention obligatoire, et son contenu renvoyé dans un deuxième alinéa de l'article R 143-2 où il est précisé, conformément à ce que prévoit la loi précitée, que les cotisations patronales doivent être portées à la connaissance du salarié, soit sur le bulletin de paye, soit sur un récapitulatif annuel.

II / Rémunération et entrée en vigueur de la loi : la paye de janvier 2000 - la paye à partir de février 2000

La loi entre en vigueur le 1er jour du mois qui suit sa publication, soit le 1er février 2000, à l'exception des dispositions dont l'entrée en vigueur au 1er janvier 2000 est expressément prévue dans la loi.

La garantie de rémunération des salariés payés au SMIC est applicable au 1er janvier 2000, dans les entreprises qui ont réduit leur durée du travail en dessous de 39h, quel que soit leur effectif.

L'article 5 de la loi entrant en vigueur au 1er février 2000 (sous réserve des dispositions du VIII de cet article relatives au contingent), la bonification s'applique à partir du 1er février 2000 aux heures comprises entre 35 et 39h dans les entreprises de plus de 20 salariés, qu'elles aient ou non réduit leur durée collective de travail.

2.1 / Paye du mois de janvier 2000 :

Il n'y a aucune modification du bulletin de paye des entreprises pour la paye de janvier.

Les heures supplémentaires comprises entre 35 et 39h n'ont pas à être distinguées sur le bulletin de paye puisqu'elles ne donnent pas lieu à majoration.

Les entreprises peuvent néanmoins, si elles le souhaitent, distinguer sur une ligne spécifique du bulletin de paye les heures supplémentaires comprises entre 35 et 39h.

2.2 / Paye à partir du mois de février 2000

- Entreprises de plus de 20 salariés, dont la durée du travail reste à 39h :

Les heures supplémentaires comprises entre 35 et 39h donnent lieu en 2000 à une bonification de 10 % en repos, sauf si un accord prévoit que la bonification donne lieu à majoration de salaire.

En application du VII de l'article 32 de la loi, les entreprises maintenant leur durée collective de travail à 39 heures ont la possibilité pendant l'année 2000 de calculer la rémunération de leurs salariés en mensualisant les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale :

- si les heures supplémentaires donnent lieu à une bonification en temps, la rémunération sera calculée sur la base de 169 heures ;

Les bonifications en repos, qui doivent être portées à la connaissance du salarié, peuvent au choix de l'entreprise être mentionnées sur le bulletin de paye ou sur l'annexe au bulletin prévu par l'article D.212-22 du code du travail.

En conséquence, le bulletin de paye peut rester inchangé dans ces entreprises.

- si elles donnent lieu à une bonification en argent de 10 %, la rémunération pourra être calculée sur la base suivante pour en tenir compte :

35 X 52/12 X taux horaire + (39 - 35) X 52/12 X taux horaire X 110 %

Les entreprises dans cette situation ont le choix entre :

- porter sur une première ligne la rémunération correspondant à 35 heures sur le mois (151,67 heures) puis, sur une seconde ligne, le nombre d'heures supplémentaires mensualisé payé au taux horaire majoré de 10 % (17,33 X 110 % taux horaire) ;

- porter sur la première ligne la rémunération calculée sur 169 heures et, sur une seconde ligne, le montant des bonifications afférentes aux heures supplémentaires mensualisées (17,33 X 10 % du taux horaire).

- Entreprises de plus de 20 salariés appliquant la réduction du temps de travail

Dans les entreprises passées à 35h ou moins, mais dont certains salariés effectueraient un mois donné des heures supplémentaires, comme dans les entreprises dont la durée du travail est inférieure à 39h mais supérieure à 35h, les heures comprises entre 35 et 39h donnent lieu à bonification de 10 % en 2000 sous forme de repos ou, si l'accord le prévoit, sous forme de majoration de salaire.

Deux cas doivent donc être distingués :

- la bonification donne lieu à du repos : la rémunération sera calculée sur la base de la nouvelle durée collective mensualisée et les bonifications en repos, qui doivent être portées à la connaissance du salarié, peuvent, au choix de l'entreprise, être mentionnées sur le bulletin de paye ou sur l'annexe au bulletin prévu par l'article D.212-22 du code du travail ;

- la bonification donne lieu à majoration de salaire : les heures supplémentaires comprises entre 35 et 39h doivent apparaître sur une ligne distincte du bulletin de paye avec la majoration afférente. Si l'entreprise a fixé sa nouvelle durée collective au-dessus de 35 heures, les dispositions du VII de l'article 32 rappelées ci-dessus sont applicables ; les entreprises auront le choix entre :

- porter sur une première ligne la rémunération correspondant à 35 heures sur le mois (151,67) puis, sur une seconde ligne, le nombre d'heures supplémentaires mensualisé payées au taux horaire majoré de 10 % ;

- porter sur la première ligne la rémunération correspondant à la durée collective calculée sur le mois et, sur une seconde ligne, le montant des bonifications afférentes aux heures supplémentaires mensualisées ;

Devront également apparaître le cas échéant les nouvelles mentions obligatoires prévues à l'article R 143-2 modifié, précisées ci-dessus.

- Entreprises de 20 salariés au plus :

Il n'y a pas de modification du bulletin de paye, sauf si ces entreprise ont réduit leur durée du travail (mentions obligatoires précisées ci-dessus).

III / Compensation salariale de la réduction du temps de travail par complément différentiel

La compensation salariale de la réduction du temps de travail peut être assurée par un complément différentiel de salaire, ou par une hausse du taux horaire.

La loi a défini la garantie applicable aux salariés payés au SMIC sur la base de la compensation par complément différentiel. Cependant ce choix n'interdit pas aux entreprises de retenir, y compris pour leurs salariés payés au SMIC, la modalité de la hausse du taux horaire, dès lors qu'elles respectent les montants de la garantie applicable aux salariés payés au SMIC et les revalorisations qui s'appliqueront à cette garantie.

3.1 / La seule mise en place d'un complément différentiel n'est pas constitutive d'une modification du contrat de travail

La mise en place d'un complément différentiel pour les salariés rémunérés au SMIC par la loi du 19 janvier 2000 ne correspond pas à un changement du mode de rémunération mais précisément à un moyen de garantir le maintien de celle-ci dans le cadre particulier de la réduction du temps de travail de 39 à 35h. De la même manière pour les autres salariés, la seule circonstance que la compensation salariale intégrale de la réduction du temps de travail prenne la forme d'un complément différentiel de salaire ne peut être regardée comme constituant à elle seule une modification du contrat de travail.

Toutefois lorsque, en fonction de l'assiette de certaines primes, fixée conventionnellement, le complément différentiel de salaire n'est pas pris en compte dans le calcul de ces primes, et si de ce fait le choix opéré conduit à un maintien non intégral de la rémunération, il peut y avoir modification du contrat de travail, selon la nature et l'origine des avantages salariaux ainsi remis en cause (cf. fiche no 27).

3.2 / La nature du complément différentiel

Le complément différentiel a la même nature que la partie de salaire versée sur la base de la durée du travail après réduction. Il n'a pas un caractère indemnitaire.

Il est soumis à cotisations sociales, et doit être mentionné, comme précisé ci-dessus, sur le bulletin de paye dans les éléments de salaire soumis à ces cotisations. Sa mise en place ne modifie donc pas les droits à prestations sociales des salariés.

La Cour de Cassation s'est prononcée sur la nature des indemnités compensatrices à la RTT en affirmant que «la compensation pour réduction d'horaire a la nature de majoration de salaire à intégrer au salaire de base à comparer au minimum garanti, que celui-ci soit légal ou conventionnel» (Cass. 19/03/85 et 7/05/87).

Si dans un arrêt du 7 avril 1994 (Béghin Say), la Cour de cassation a estimé que les indemnités compensatrices allouées, dans le cadre d'un plan social, aux salariés à temps complet qui acceptent de travailler à mi-temps ont la nature de dommages-intérêts compensant le préjudice né de la réduction de leur temps de travail et ne doivent donc pas être soumises à cotisations, cette position ne peut être appliquée dans le cas présent s'agissant de la réduction du temps de travail effectuée dans le cadre de la loi du 13 juin 1998 ou de la loi du 19 janvier 2000. La jurisprudence récente confirme du reste que très rares peuvent être les circonstances dans lesquelles les sommes destinées à maintenir un salaire peuvent être exclues de l'assiette des cotisations sociales (Cass. Soc. 25 nov. 1999).

3.3 / Complément différentiel et principe de proportionnalité temps plein - temps partiel

L'article 32 en son § VI (applicable à tous les salariés sous réserve des dispositions prévues au II pour les salariés rémunérés au SMIC) aménage le principe de proportionnalité de la rémunération des salariés à temps plein et à temps partiel posé par l'article L 212-4-5 du code du travail : lorsque en application des clauses d'une convention ou d'un accord les salariés ayant réduit leur temps de travail perçoivent un complément destiné à assurer le maintien total ou partiel de leur rémunération, ce complément n'est pas pris en compte pour déterminer la rémunération des salariés à temps partiel dont la durée du travail n'a pas été réduite ou des salariés à temps partiel embauchés postérieurement à la réduction du temps de travail.

Ainsi, les accords qui ont prévu que le complément salarial versé aux salariés à temps partiel ayant réduit leur durée du travail serait sans effet sur la rémunération des salariés dont la durée du travail n'est pas modifiée sont sécurisés.

3.4 / Complément différentiel et assiette des heures supplémentaires : le complément différentiel peut ne pas être intégré dans l'assiette des heures supplémentaire

La question de l'intégration ou non d'une indemnité compensatrice à la RTT dans l'assiette de la majoration pour heures supplémentaires n'avait été traitée ni dans les circulaires ni dans la jurisprudence, à l'exception d'une décision de la cour d'appel de Paris d'octobre 1998 excluant la prise en compte d'une prime de ce type.

L'assiette des heures supplémentaires est définie par la jurisprudence par référence à la notion de salaire versé en contrepartie directe du travail fourni.

Le complément différentiel, correspondant au paiement des heures qui ne sont pas effectuées du fait de la réduction du temps de travail, et ne constituant pas de ce fait la contrepartie directe d'heures effectuées, peut ne pas être inclus dans l'assiette des heures supplémentaires. Telle est en tout état de cause la position retenue pour le complément différentiel au SMIC.

Il appartient bien évidemment aux partenaires sociaux de retenir s'ils le souhaitent des dispositions plus favorables. Certains accords de branches et d'entreprises ont du reste explicitement intégré le complément différentiel dans l'assiette des heures supplémentaires.

Lorsque le choix de la hausse du taux horaire est retenu, l'assiette des heures supplémentaires est de fait un taux horaire intégrant la compensation salariale accordée.

FICHE N° 23

Le référé dominical

L'article 10 de la loi du 19 janvier rétablit la procédure de référé dominical. Cette procédure avait été instaurée par le décret no 92-769 du 6 août 1992 qui avait créé l'article R.262-1-1 du code du travail. Elle permettait à l'inspecteur du travail de saisir le juge des référés en cas d'infraction aux règles du code du travail relatives au repos dominical. Le Conseil d'Etat, par un arrêt du 21 octobre 1994, avait déclaré illégal cet article du code du travail au motif que la saisine du juge des référés par l'inspecteur du travail relevait du domaine de la loi. La chambre sociale de la Cour de cassation en avait logiquement déduit dans un arrêt du 27 mars 1996 que l'article R.262-1-1, ainsi déclaré illégal, ne pouvait être appliqué.

Le nouvel article L.221-16 du code du travail rétablit cette procédure. Cet article permet à l'inspecteur du travail de saisir en référé le Président du Tribunal de Grande Instance pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser l'emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions du code du travail suivantes :

- celles relatives au repos hebdomadaire obligatoire du dimanche (article L.221-5) ou du dimanche après midi avec un repos compensateur par roulement et par semaine dans les établissements dont l'activité exclusive ou principale est la vente de denrées alimentaires au détail (article L.221-16),

- celles relatives aux articles 41 (a et b) et 105 (i) du code des professions applicable dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin.

La saisine du juge des référés peut s'effectuer indépendamment du relevé par procès verbal des infractions au respect de la législation relative au repos dominical.

Le Président du Tribunal de Grande Instance peut ordonner la fermeture de l'établissement et assortir cette décision d'une astreinte liquidée au profit du Trésor, s'agissant d'une action intentée par l'inspecteur du travail, représentant l'administration.

Dès lors que sera constatée la situation irrégulière de l'établissement, l'inspecteur du travail pourra mettre en oeuvre l'une et l'autre des actions civiles et pénales qui lui sont désormais ouvertes pour faire assurer le respect de la réglementation relative au repos dominical.

FICHE N° 24

Contrôle de la durée du travail et du repos quotidien

Les nouvelles règles mises en place par la loi du 19 janvier 2000 conduisent à modifier certaines dispositions du décret no 92-1323 du 18 décembre 1992, pris en application des articles L.212-2 et L.620-2 du code du travail, fixant les règles de contrôle de la durée du travail et codifié aux articles D.212-17 à D.212-24 du code du travail. Les dispositions réglementaires relatives au contrôle sont également complétées pour prendre en compte l'existence dans notre droit, depuis la loi du 13 juin 1998, d'une norme de repos quotidien. Tel est l'objet du décret no 2000-81 du 31 janvier 2000.

I / Prise en compte des nouvelles références

1.1 / Actualisation de l'article D.212-19 (article 2 du décret no 2000-81 du 31 janvier 2000)

L'article D.212-19 devait être modifié pour prendre en compte les nouvelles références aux textes légaux.

Cet article prévoit des modalités spécifiques d'affichage de l'horaire collectif en matière de cycle et de modulation du temps de travail. Les articles concernés n'étant plus désignés sous la même référence, il est nécessaire de modifier l'article D.212-19. L'article relatif au cycle est désormais référencé sous le numéro L.212-7-1 au lieu de L.212-5, celui relatif à la modulation est l'article L.212-8 au lieu de L.212-8-4. Les modifications du calendrier individualisé doivent être effectuées dans les délais prévus par la loi ou l'accord. Cette disposition n'entraîne pas une obligation d'affichage des calendriers individualisés dans ce cas. Enfin, par souci de cohérence, les obligations relatives au délai de communication des changements des dates fixées pour la prise des jours de repos sont étendues à la réduction du temps de travail sous forme de jours de repos prévue à l'article L.212-9.

1.2 / Actualisation de l'article D. 212-22 (article 5 du décret no 2000-81 du 31 janvier 2000)

Il s'agit de modifier le contenu du document de suivi des repos compensateurs prévu par l'article D. 212-22 du code du travail.

En cohérence avec la modification apportée à l'article D. 212-10 par l'article 1 du décret du 31 janvier 2000, le nombre d'heures nécessaires pour ouvrir le droit à la prise du repos compensateur est abaissé de huit à sept heures. Sont en outre ajoutées au contenu de ce document la bonification sous forme de repos créée par l'article 5 de la loi du 19 janvier 2000 ainsi que les jours ou demi-journées de repos liés à une réduction du temps de travail par octroi de jours ou de demi-journées de repos dans le cadre de l'article L. 212-9 du code du travail.

1.3 / Actualisation de l'article D. 212-23 (article 6 du décret no 2000-81 du 31 janvier 2000)

Le document prévu par l'article D. 212-23 du code du travail, remis en fin de modulation au salarié et récapitulant le total des heures de la période est actualisé en modifiant les articles cités en matière de modulation et en étendant ce document à la fin de la période de mise en oeuvre d'un dispositif de réduction du temps de travail par attribution de jours de repos.

II / Contrôle de la durée du travail

Trois types de systèmes de contrôle de la durée du travail peuvent être distingués :

- les systèmes reposant sur un enregistrement automatique, notamment informatique ;

- les systèmes reposant sur un enregistrement manuel ;

- les systèmes auto-déclaratifs.

Concernant le premier type de mécanisme, le V de l'article 1er de la loi du 19 janvier a complété l'article L. 212-1-1 en précisant que « si le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable». Cette disposition est destinée à faire obstacle à l'écrêtement périodique et automatique de heures du travail excédant certains paramètres fixés par certains logiciels.

Concernant le second type, il peut constituer une des modalités d'enregistrement de la durée du travail effectuée lorsque les salariés ne sont pas soumis à un horaire collectif (D. 212-21).

Enfin, le dernier mode peut paraître adapté notamment pour les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée. Il doit permettre un contrôle du respect des normes de droit applicables en matière de durée du travail et reste effectué sous la responsabilité de l'employeur. Il est adapté à la situation particulière des salariés itinérants dont le lieu de travail est par définition mobile et qui disposent d'une grande autonomie dans la gestion de leur emploi du temps.

Les règles de contrôle de la durée du travail sont actualisées sur deux points :

- d'une part, les modalités de contrôle de la durée du travail définies à l'article D. 212-21 ne seront pas applicables aux salariés couverts par un forfait en heures dès lors que l'accord collectif instituant ces forfaits en heures prévoient les modalités de contrôle de la durée du travail (article 3 du décret no 2000-81 du 31 janvier 2000) ;

- d'autre part, pour les salariés occupés sur la base d'un forfait en jours, conformément au dernier alinéa du III de l'article L. 212-15-3 qui prévoit que l'employeur doit tenir à la disposition de l'inspecteur du travail pendant une durée de trois ans les documents permettant de comptabiliser le nombre de jours travaillés, l'article D. 212-21-1 nouveau précise que la durée du travail de ces cadres doit être décomptée chaque année par récapitulation du nombre de jours travaillés (article 4 du décret no 2000-81 du 31 janvier 2000).

III / Contrôle du repos quotidien

Un nouvel article D. 220-8 est inséré par l'article 7 du décret du 31 janvier 2000 dans le chapitre consacré au repos quotidien pour permettre le contrôle du respect du repos quotidien, lorsque les salariés ne sont pas occupés selon le même horaire collectif. L'employeur peut déterminer une plage horaire correspondant au moins au repos quotidien. Si toutefois, des salariés étaient amenés à travailler durant cette période, ou si l'employeur n'a pas fixé de période, le respect de la période de repos quotidien pourra être démontré par tous moyens.

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