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Recours « Tropic 2 » : les praticiens analysent son impact sur le contentieux contractuel
Décision Tropic 2 - © © Groupe Moniteur
Jurisprudence

Recours « Tropic 2 » : les praticiens analysent son impact sur le contentieux contractuel

Nohmana Khalid |  le 10/04/2014  |  Passation de marchéExécution du marchéContentieux des contrats publicsMarchés publicsrecours

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Quelques jours après la révolution opérée par le Conseil d’Etat en ouvrant le recours en contestation de la validité des contrats publics à tous les tiers (et non plus aux seuls concurrents évincés), divers spécialistes ont décortiqué cette jurisprudence et livrent leur analyse. La naissance du recours « Tropic 2 » accroît-elle le risque contentieux pesant sur les contrats administratifs ? Voici leurs réponses…

Les contrats conclus à compter du 4 avril 2014, date de l’arrêt « Département de Tarn-et-Garonne » du Conseil d’Etat, pourront être attaqués directement par tout tiers invoquant des moyens en relation directe avec leurs intérêts lésés – le préfet et les élus locaux pouvant invoquer tout moyen (lire notre article).

« Cet arrêt, c’est une bombe ! s’exclame Chantal Saichi, directrice de la commande publique de la Ville de Toulon. Il augmente considérablement le risque de recours car les contribuables, les associations (par exemple celles de locataires d’offices HLM), bref les citoyens se voient reconnaître le droit d'attaquer les procédures. Ils devront prouver un intérêt certain et direct suffisant, mais le simple fait d'être « susceptibles » d'être lésés suffit ! Cela présage de belles discussions et plaidoiries… »

Elle s’inquiète, par ailleurs, de l’assouplissement des conditions liées à l’introduction du recours par les élus. « Les membres de l’organe délibérant pourront contester les attributions de contrats à tout bout de champ, puisqu’ils n’auront pas à prouver un intérêt à agir ! Ils pourront invoquer tout vice entachant le contrat compte tenu des intérêts dont ils ont la charge. Jusqu’alors, les élus de l’opposition ne faisaient guère de recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables car ils savaient que ces procédures étaient longues et hasardeuses. Désormais, ils auront le champ libre ! Cela pose donc un problème de sécurité juridique pour les collectivités territoriales, qui pourraient prendre la décision de se recentrer sur des solutions peu innovantes et peu risquées. Mes élus m’ont déjà demandé de rendre nos procédures encore plus transparentes et sécurisées. Au moment où le nouveau ministre de l’Economie, Arnaud Montebourg, nous invite à prendre des libertés avec les règles juridiques ou tout au moins à oser des procédures innovantes et expérimentales... Qui va prendre de tels risques ? »

De son côté, Joseph-Emmanuel Caro, directeur général du groupe Mas construction (Pau), explique que « beaucoup d’entreprises du BTP rechignent à attaquer des contrats devant les tribunaux par peur de représailles économiques ». D’où l’intérêt « qu’une fédération représentative puisse introduire le recours en qualité de tiers même si des doutes subsistent encore quant à la recevabilité de sa requête, la lésion directe d’un intérêt n’étant pas facile à justifier », affirme-t-il sous sa casquette de président de la Fédération du Bâtiment et des Travaux Publics des Pyrénées-Atlantiques.

Pauline Maumot, avocat en Droit public chez Fidal, rassure les acheteurs publics : « D’un côté, le Conseil d’Etat ouvre bien les vannes en élargissant aux tiers le recours en contestation de la validité du contrat, mais de l’autre il les referme en posant des conditions très strictes, notamment quant à la recevabilité des requêtes (« tiers lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses du contrat »). Cette décision ne devrait pas être de nature à augmenter le contentieux, car la logique du Conseil d’Etat est bien de réguler son flux et d’assurer la stabilité des relations contractuelles ».

« A ce système de filtre lié aux intérêts lésés, s’ajoute celui des moyens invocables (limités à ceux tirés de vices en rapport direct avec l’intérêt lésé du requérant) », complète Franck Lepron, avocat associé au cabinet UGGC. Pour lui, quoiqu’il en soit, « les effets de cette jurisprudence sur le risque contentieux, et surtout sur la perception de ce risque par les opérateurs économiques, devraient rapidement se faire ressentir. Plus particulièrement pour les contrats complexes (de type concessions et contrats de partenariat) où la question du risque contentieux (et celle de sa purge) est toujours une question très sensible ; et elle le sera certainement plus encore compte tenu de cette jurisprudence. »

« A supposer qu’il y ait une petite inflation au niveau de l’introduction du contentieux, remarque Clémence Cordier, responsable du contentieux et associé au cabinet Earth Avocats, elle devrait être rapidement régulée avec les premières décisions des tribunaux précisant la notion d’intérêt à agir ». Elle ajoute qu’ « il n’y aura pas pour autant plus d’annulations de contrats, car les conditions de fond posées pour y aboutir sont assez sévères (« le contenu illicite du contrat ou un vice d’une particulière gravité »). » Yves- René Guillou, associé-gérant du même cabinet, redoute lui, « notamment pour la notion « d’intérêt général » à préserver face à une demande d’annulation, des divergences d’interprétations d’une part entre les juridictions françaises, et d’autre part entre la France et les juridictions européennes ».

A lire demain sur lemoniteur.fr le second volet : « Recours « Tropic 2 » : questions soulevées par les praticiens sur les "mesures de publicité appropriées" ».

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Les candidats évincés, des tiers comme les autres ?
La réponse du rapporteur public1

Depuis la publication de l’arrêt « Département de Tarn-et-Garonne », son interprétation suscite des interrogations parmi les praticiens sur le régime désormais applicable aux entreprises évincées. Celles-ci bénéficiaient en effet jusque-là, dans le cadre du recours « Tropic », de la possibilité de contester la validité du contrat sans avoir à démontrer être lésées par les moyens qu’elles invoquaient.

Interrogé par « Le Moniteur », Bertrand Dacosta, rapporteur public au Conseil d’Etat dans cette affaire (lire notre article),  lève le doute à ce sujet : « La nouvelle voie de droit créée par l’arrêt « Tarn-et-Garonne » [autrement dit, le recours « Tropic 2 »] se substitue au recours « Tropic ». L’accès au recours en contestation de la validité du contrat est désormais restreint pour les candidats évincés : ils devront à présent, comme les autres tiers, invoquer des moyens en relation directe avec leurs intérêts lésés pour pouvoir attaquer un contrat. Les entreprises évincées demeurent cependant les tiers les mieux lotis en matière de contentieux ! Ils disposent en effet de plusieurs voies en sus de ce recours : référé précontractuel, référé contractuel, et recours indemnitaire. »

Retrouvez en exclusivité, dans « Le Moniteur » du 25 avril, une interview sur trois pages du rapporteur public Bertrand Dacosta : « Le recours Tropic est mort, un nouveau recours plus encadré s’y substitue »

1. Il s’exprime à titre personnel.

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