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Recommandations de la Commission des marchés publics de l’Etat

le 21/11/2008

CMPE - juillet et août 2008

Allotissement

L’appréciation de l’article 10 du CMP suscite de nombreuses remarques.

S’agissant de marchés de travaux permettant de faire appel à des qualifications distinctes, la commission rappelle régulièrement que la dévolution des prestations à réaliser ne peut se faire sous forme d’un marché unique que si le pouvoir adjudicateur peut justifier que l’allotissement est susceptible de réduire la concurrence, qu’il rendrait l’exécution du marché techniquement difficile ou financièrement coûteuse ou qu’il est impossible à l’acheteur d’assurer les missions d’organisation, de pilotage et de coordination.

Dans le cas où le marché unique pourrait être justifié, la commission observe qu’il peut être fait appel à un groupement conjoint d’entreprises dont le mandataire sera solidaire des autres membres du groupement plutôt qu’à un groupement solidaire ; en effet, des entreprises de moindre dimension économique pourraient renoncer à faire partie du groupement en raison de la solidarité qui s’imposerait à elles, alors qu’elles pourraient trouver leur place dans un groupement conjoint où leur responsabilité serait limitée aux seules prestations qui leur seraient attribuées.

Ayant à examiner un marché de maintenance multi- techniques pour lequel le service estimait que le choix d’un marché unique permettrait une meilleure garantie du respect des délais et des coûts, la commission a observé que le regroupement des prestations aurait pour effet d’écarter nombre d’entreprises susceptibles de réaliser les prestations directement au profit d’une entreprise faisant appel largement à la sous-traitance. Elle a donc invité le service à vérifier s’il était en mesure de justifier l’absence d’allotissement.

Développement durable

La prise en compte du développement durable dans les marchés qui lui sont soumis est également une préoccupation constante de la commission.

Cette exigence doit être exprimée dans les documents de la consultation de façon suffisamment précise et pertinente afin de pouvoir vérifier la prise en compte effective des exigences environnementales dans l’exécution du marché.

Dans un marché concernant des prestations de stockage, conditionnement et routage, la commission a relevé qu’en matière de protection de l’environnement, il était demandé aux concurrents une note portant sur l’optimisation des transports, l’utilisation de papier recyclé et d’emballages réutilisables, la gestion des déchets et les économies d‘énergie. Elle a observé que le critère environnemental ainsi décrit rend difficile une comparaison des offres. Elle a invité le service à apprécier si un certain nombre de modalités d’exécution permettant de préserver l’environnement ne pourraient pas être intégrées dans le CCTP au titre des conditions d’exécution.

Elle a précisé que la proposition de variantes répondant à des préoccupations environnementales est envisageable dans la mesure où un critère environnemental est prévu pour juger l’ensemble des offres, qu’il s’agisse de la solution de base ou des variantes. Dans ce cas le service doit identifier quels sont les points du CCTP qui peuvent donner lieu à des méthodes d’exécution plus respectueuses de l’environnement que la méthode décrite dans le CCTP, indiquer à quelles exigences chacune des variantes doit répondre et préciser les documents et renseignements à fournir permettant d’apprécier la qualité des propositions.

Accords-cadre et marchés à bons de commande

La commission a précisé que la résiliation d’un accord-cadre n’entrainait pas de facto la résiliation des marchés subséquents et qu’il pouvait être préférable dans certains cas de les laisser se poursuivre jusqu’à leur terme. De même, si les marchés subséquents sont à bons de commande, il peut ne pas être opportun d’arrêter l’exécution des bons de commande à la date limite de validité de l’accord-cadre. En effet, le code des marchés n’interdit pas d’émettre des bons de commande pendant toute la durée de validité des marchés subséquents à condition que l’exécution des prestations ne prolonge pas abusivement leur durée.

La commission a rappelé que l’émission des bons de commande doit se faire sur la base des prix figurant au marché et sans aucune démarche s’apparentant à une négociation entre le titulaire et le service acheteur ; l’émission des bons de commande ne doit donc pas être précédée d’un devis.

Marchés de conception- réalisation

La commission a observé que, si le recours à la procédure globale de conception-réalisation dispense de faire appel à un maître d’œuvre préalablement à l’exécution des travaux, pour concevoir l’ouvrage et établir les spécifications et l’avant- projet détaillé de la solution retenue, il nécessite que le maître de l’ouvrage définisse précisément dans le programme de l’opération les exigences fonctionnelles auxquelles devra répondre le projet.

Marchés à tranches conditionnelles

Consultée sur la poursuite d’un marché de maîtrise d’œuvre à tranches conditionnelles qui avait été interrompu à l’issue de la tranche ferme faute de crédits disponibles, la commission a étudié les différentes possibilités permettant de reprendre la réalisation de l’opération.

L’organisation d’un nouveau concours a été exclue, les travaux prévus dans la tranche conditionnelle ne pouvant être remis en cause pour des raisons fonctionnelles. Un marché négocié avec mise en concurrence n’était pas non plus envisageable en raison des difficultés juridiques liées à la participation à une nouvelle consultation du maitre d’œuvre qui a réalisé la première tranche. Un marché négocié sans mis en concurrence n’a pas non plus été conseillé, les conditions posées par l’article 35 II 8 n’étant pas réunies. A ce sujet la commission a rappelé que dans un arrêt du 13 juillet 2007, le Conseil d’Etat a considéré qu’un marché de maîtrise d’œuvre fondé sur l’option B du CCAG PI ne confère pas au maître d’œuvre des droits d’exclusivité permettant au pouvoir adjudicateur de s’exonérer de toute mise en concurrence pour la prise en compte de la transformation du programme initial.

La commission, ayant constaté que, dans le marché en cause, aucun délai n’était prévu pour l’affermissement de la tranche conditionnelle, a considéré qu’il est possible de conclure un avenant car le marché initial ne pouvait être considéré comme clos. Elle a observé toutefois que l’avenant ne devait conduire ni à bouleverser l’économie du contrat ni à en modifier l’objet.

Jugement des offres

La commission a rappelé que le respect des exigences du CCTP relève de la conformité de l’offre et ne peut donner lieu à notation, sauf si le CCTP fixe un niveau d’exigences minimales que les candidats sont invités à dépasser.

Engagement des titulaires

La commission a rappelé qu’un marché a pour objet exclusif de répondre aux besoins qu’il détermine (art. 5 du CMP) et qu’il ne peut donc stipuler pour l’avenir.

Elle a observé qu’un CCAP ne pouvait imposer de prendre comme base de négociation d’un marché futur les résultats des enquêtes de coût effectuées sur le marché. De même, pourrait être considérée comme léonine une clause d’un CCAP engageant le titulaire à accepter de négocier un éventuel marché de prestations similaires ou complémentaires.

Marchés de chauffage

La commission a indiqué que le décret du 27 novembre 1987 rendant obligatoire l’utilisation du CCTG relatif aux marchés de chauffage a été abrogé en janvier 2008.Ce CCTG est désormais remplacé par un guide de rédaction des clauses techniques des marchés d’exploitation de chauffage auquel les acheteurs publics peuvent utilement se référer. Il est disponible sur le site minefe.gouv.fr. Par ailleurs, les dispositions du code de la construction relatives au chauffage des immeubles ont été modifiées par le décret n° 207-363 du 19 mars 2007.

COMMENTAIRE

La Commission des marchés publics de l’État (CMPE) est chargée de fournir, aux services acheteurs de l’État et à ses Établissements publics autres qu’industriels et commerciaux, une assistance pour l’élaboration et la passation de leurs marchés. La CMPE vient de mettre sur son site internet une nouvelle rubrique intitulée «recommandations». Il s’agit de conseils de portée générale, inspirés des lettres d’observations et avis émis par la commission. Ils sont classées par thèmes : développement durable, accords-cadres, publicité etc. Nous publions ci-dessous «les recommandations» des mois de juillet et août.

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