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Rapport d’activité de la Cada pour 2009

le 02/07/2010

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Commission d’accès aux documents administratifs

Contrats et marchés

• La liste des autocars affectés par le titulaire d’un marché public de transport d’apprentis de centres de formation, mentionnant pour chacun le numéro d’immatriculation, le type, la marque et la date de première mise en circulation, est communicable à toute personne qui en fait la demande, dans la mesure où elle se rapporte à la qualité des prestations rendues au public et à la sécurité des personnes transportées (conseil 20090054 du 15 janvier 2009).

• Les documents par lesquels une collectivité territoriale a mis en œuvre un jugement annulant l’attribution d’un marché public et lui enjoignant de résoudre le contrat constituent des documents administratifs qui sont communicables à toute personne dès lors que la procédure de résolution est achevée et après occultation d’éventuelles mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle (avis 20090229 du 15 janvier 2009).

• Pour apprécier le caractère répétitif d’un marché et, par conséquent, le caractère communicable ou non du détail de l’offre de prix de l’entreprise retenue, il y a lieu, en principe, de retenir la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises. Il peut toutefois en aller différemment dans le cas où l’administration envisagerait de ne pas reconduire un marché et de procéder à un nouvel appel d’offres identique à brève échéance (conseil 20090319 du 29 janvier 2009).

• Les contrats entre les établissements publics industriels et commerciaux et des personnes privées ne constituent des documents administratifs que s’ils ont pour objet même l’exécution ou l’organisation du service public.

Le marché de fourniture passé par la SNCF, en application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, qui a pour objet la fabrication et la distribution des tenues des agents de gares pour l’année 2009, n’a pas un tel objet et ne constitue donc pas un document administratif (avis 20090372 du 29 janvier 2009).

Il en va de même du contrat passé entre la société immobilière d’économie mixte de la Ville de Paris et une entreprise en vue de la construction d’un immeuble d’habitation dans le cadre d’une activité étrangère à ses missions de service public (avis 20090511 du 12 février 2009).

• Les « commandes comparatives », offres- types élaborées par les collectivités, portant sur un ensemble de prestations fictives (mais correspondant en général aux opérations les plus fréquemment lancées), utilisées par ces dernières pour procéder à une comparaison des offres, sont des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande (avis 20090691 du 26 février 2009).

• Le dossier de consultation des entreprises élaboré dans le cadre d’un appel d’offres ne revêt aucun caractère préparatoire. Il est communicable, dès son élaboration, à toute personne qui en fait la demande (avis 20091048 du 2 avril 2009).

• Le secret en matière commerciale et industrielle des entreprises membres d’un groupement d’entreprises candidat à un appel d’offres fait obstacle à ce qu’une de ces entreprises puisse obtenir communication des documents et informations se rapportant de manière individualisée à ses cotraitants, en particulier leurs moyens techniques et humains et les procédés techniques qu’ils utilisent, alors même que ces entreprises seraient liées par une clause de confidentialité insérée dans une convention de groupement. En revanche, les informations se rapportant au groupement dans sa totalité, en particulier les notes et appréciations portées par l’administration adjudicatrice sur son offre globale, sont communicables à toute entreprise de ce groupement et le demeurent après la dissolution de ce dernier (avis 20091693 du 18 juin 2009).

• En cas d’allotissement d’un marché public, les documents se rapportant à chaque lot perdent leur caractère préparatoire à compter de la signature de l’acte d’engagement relatif à ce lot. Toutefois, le II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 fait obstacle à la communication des documents relatifs à un lot pour lequel l’acte d’engagement a été signé et dont la divulgation fausserait le jeu de la concurrence pour l’attribution des autres lots, tant que la procédure n’est pas achevée pour l’ensemble des lots. Il en va ainsi, en particulier, lorsque les différents lots du marché portent sur des prestations analogues (conseil 20091744 du 14 mai 2009).

• Les pièces relatives à un marché public perdent leur caractère préparatoire à compter de la signature de ce dernier, sans qu’y fasse obstacle la circonstance qu’ait été introduit un recours contentieux susceptible d’aboutir à l’annulation du contrat conclu et que le juge des référés ait prononcé la suspension de l’exécution de ce contrat. Les offres présentées dans le cadre de la procédure d’appel d’offres en vue de la conclusion d’un marché public de prestations de services portant sur l’information et l’aide à exercer leurs droits des étrangers maintenus dans les centres de rétention administrative en application de l’article R. 553-14 du code de l’entrée et du séjour des 15 Questions de droit abordées en 2009 étrangers et du droit d’asile, sont susceptibles de contenir des informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, au sens du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, alors même qu’elles émanent d’associations à but non lucratif. Ne sont donc pas communicables les informations relatives aux offres non retenues, les mentions relatives aux moyens techniques et humains déployés par les candidats attributaires ainsi que le détail de leur offre de prix, eu égard au risque d’atteinte à la concurrence qui en résulterait, dans le cas où une nouvelle procédure d’appel d’offres devrait être engagée à la suite d’une annulation contentieuse de ces contrats. Les informations se rapportant à l’histoire de l’association attributaire, son organisation, son fonctionnement ou son activité sont étrangères aux moyens techniques et humains mis en œuvre spécialement par l’association en vue d’exercer l’activité en cause, qui doit seule être regardée comme présentant un « caractère économique », et ne sont donc pas couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle (conseil 20092103 du 2 juillet 2009).

• Les marchés conclus par une société d’économie mixte dans le cadre de la concession d’aménagement dont elle est titulaire ne sont pas soumis à la loi du 17 juillet 1978, dès lors que ces documents ne s’inscrivent pas dans le cadre d’une mission de service public dont elle aurait la charge, les titulaires d’une concession d’aménagement n’étant pas au nombre des personnes publiques ou privées chargées, à ce titre, de la gestion d’un service public (conseil 20092275 du 2 juillet 2009).

• La communication des bordereaux de prix unitaires des entreprises attributaires de marchés publics de travaux peut être refusée, par exception à la règle générale de communicabilité de telles pièces, lorsque celle-ci risquerait de porter atteinte à la concurrence. Cette réserve ne se limite pas au renouvellement du marché sur lequel porte la demande, mais s’étend à l’ensemble des marchés portant sur des prestations analogues que l’administration envisage de passer à brève échéance. À l’exclusion de celles qui sont couvertes par l’un des secrets prévus à l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, en particulier le secret en matière commerciale et industrielle, et des informations sur lesquelles les entreprises détiennent des droits de propriété intellectuelle, les informations contenues dans un dossier de marché public constituent des informations publiques, dont la réutilisation peut être subordonnée au paiement d’une redevance. S’agissant des bordereaux de prix unitaires, pour la production desquels aucun investissement n’a été consenti, le montant de la redevance ne saurait excéder le coût de collecte et de mise à disposition des informations, y compris, le cas échéant, les charges de personnel exposées (conseil 20092286 du 2 juillet 2009).

• L’annexe d’un marché public concernant la clause d’exécution favorisant l’insertion de publics éloignés de l’emploi, qui fait partie intégrante des pièces contractuelles, est communicable à toute personne qui en fait la demande, sans que puisse être opposé le secret en matière commerciale et industrielle ou le secret de la vie privée, dès lors que les personnes auxquelles il est fait référence ne sont pas aisément identifiables (conseil 20092528 du 28 juillet 2009).

• Contrairement aux taux de remise correspondant aux remises consenties en cours de négociation avec la collectivité adjudicatrice au regard de l’offre initiale, les taux de remise consentis par une entreprise attributaire d’un marché public non répétitif, qui correspondent aux remises sur le prix public des fournitures tel qu’il figure dans le catalogue des fournisseurs de l’attributaire et qui déterminent le prix effectivement supporté par la collectivité, se rapportent au coût du service public et ne sont donc pas couverts par le secret en matière commerciale et industrielle, alors même qu’ils résulteraient d’une négociation entre l’entreprise attributaire et ses fournisseurs (conseil 20092572 du 28 juillet 2009).

• La communication du bordereau des prix unitaires d’un marché de travaux portant sur une opération « spécifique » n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence, quand bien même une nouvelle consultation pourrait être lancée à brève échéance, incluant certains postes de prix unitaires figurant dans le bordereau des prix demandé, dès lors que cette consultation porte sur une opération de nature distincte (conseil 20092697 du 10 septembre 2009).

• Les informations contenues dans un protocole transactionnel conclu au terme de l’exécution d’un marché public ayant pour objet les travaux à réaliser dans le cadre de l’arrêt technique d’une frégate de surveillance et concernant la décomposition du prix des travaux supplémentaires réalisés par l’attributaire et par le sous-traitant ne sont pas couvertes par le secret industriel et commercial, dans la mesure où ces informations se rapportent au coût du service public et où le marché de travaux en cause ne s’inscrit pas dans une suite répétitive de marchés ayant le même objet (avis 20092748 du 10 septembre 2009).

• Les contrats signés par l’État avec les laboratoires Baxter, GlaxoSmithKline, Novartis et Sanofi-Pasteur, pour l’acquisition de doses de vaccins afin de faire face à l’épidémie de grippe A (H1N1) constituent des documents administratifs qui ne sont pas susceptibles d’être couverts par les restrictions prévues pour protéger la sûreté de l’État, la sécurité publique ou la sécurité des personnes, dès lors que de telles informations ont vocation à être portées à la connaissance de tous dans le cadre d’une politique de santé publique transparente et qu’il n’est pas fait état de conséquences défavorables que pourrait entraîner la divulgation de ces documents (avis 20093399 du 8 octobre 2009).

Commentaire

La Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) a pour mission d’émettre des avis sur le caractère communicable ou réutilisable de documents administratifs. Ces avis peuvent être adressés aux personnes qui l’ont saisie et aux administrations qui ont refusé la communication de documents.

La commission d’accès aux documents administratifs publie son rapport d’activité pour 2009. Comme chaque année, des développements intéressants y sont consacrés à la commande publique. Nous publions ci-dessous la synthèse des principaux avis et conseils rendus par la commission dans la rubrique « Contrats et marchés »

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