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Quel code des marchés publics, 2004 ou 2006, appliquer aux marchés négociés passés après appel d’offres infructueux pendant la période transitoire ?

le 09/08/2007

FICHE technique - décembre 2006 MINEFI

L’article 35 I 1° du code des marchés publics 2006 indique que peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence :

« Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d’offres ou dialogue compétitif, il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. (…)

Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées.

Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ; »

L’article 8 du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics indique que « Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication antérieurement à la date d’entrée en vigueur du présent décret demeurent régis, pour leur passation, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret. Leur exécution obéit aux dispositions annexées au présent décret. »

Il résulte de la lecture combinée de ces deux dispositions que deux hypothèses sont à distinguer, selon qu’une nouvelle publicité est faite ou pas :

1°) la négociation suivant l’appel d’offres infructueux n’est engagée qu’avec les seuls candidats ayant participé à la procédure antérieure d’appel d’offres : dans ce cas, c’est le code 2004 qui s’applique car la procédure négociée n’est que le prolongement de la procédure antérieure sur la base de l’avis de publicité publié initialement pour l’appel d’offres ;

2°) une nouvelle publicité est réalisée pour permettre à d’autres candidats potentiels de participer à la négociation : dans ce cas, une nouvelle publicité étant faite postérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau code, c’est le code 2006 qui s’applique.

Il est rappelé que dans les 2 hypothèses, les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées. Si l’acheteur souhaite profondément modifier le cahier des charges, il doit relancer une nouvelle procédure d’appel d’offres et ne peut recourir au marché négocié prévu à l’article 35 I 1°.

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