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Quand la réponse en groupement est implicitement posée

le 04/10/2007

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Arrêt N° 0704556/6-5 du 14 avril 2007- Tribunal Administratif de Paris - Société Dell

Vu la requête, enregistrée le 26 mars 2007, présentée pour la Société Dell, dont le siège est 1 rond point Benjamin-Francklin, Montpellier Cedex 1 (34054), par la SELARL Cabinet d’avocat Anne-Victoria Fargepallet ; la Société Dell demande au Tribunal :

– d’ordonner à l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris de se conformer à ses obligations de respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence

– d’ordonner à l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris de supprimer les clauses de l’avis de publicité et des documents constituant le marché présentant un caractère discriminatoire ainsi que les clauses destinées à figurer dans ces contrats et contraires auxdites obligations ;

– de suspendre l’exécution des décisions relatives à la passation des marchés en cause ;

La Société Dell soutient :

– que la procédure est entachée d’un manquement aux obligations de publicité dès lors que l’avis d’appel public à la concurrence et les documents de la consultation sont peu clairs et même contradictoires :

– qu’en effet, en son article II.1.5 intitulé « description succincte du marché », l’avis paraît s’adresser à tout opérateur en mesure de fournir du matériel informatique et bureautique alors que la lecture de la rubrique « description succincte des lots n° 1 et n° 2 » fait apparaître que les constructeurs doivent être obligatoirement au nombre de deux pour la fourniture de certains types de matériels

– que l’avis de publicité précise la forme juridique que doit revêtir le groupement alors qu’aucune disposition de cet avis ne fait référence à l’obligation qu’ont les candidats de se présenter en groupements ;

– que l’avis d’appel public à la concurrence ne fait aucune référence à la forme juridique que devrait revêtir le candidat désirant se présenter individuellement alors que figure partout le terme de « candidat » ;

– que l’acte d’engagement laisse penser qu’un candidat peut répondre seul à l’appel d’offres, que le CCAP ne fait pas référence à l’obligation de présenter deux constructeurs, ni le Règlement particulier de la consultation, tandis que le CCTP fait référence à un deuxième constructeur (en page 11) ;

– que la procédure est également entachée d’un manquement aux obligations de mise en concurrence dès lors que le principe de libre accès des candidats à la commande publique n’a pas été respecté :

– qu’en effet, l’exigence implicite de présentation des candidatures en groupements introduit une discrimination entre, d’une part, les groupements, qui peuvent présenter leur candidature, et, d’autre part, les candidats individuels, qui sont, a priori, évincés de la procédure alors que l’article 51 du Code des marchés publics ne présente le groupement que comme une faculté que les candidats peuvent exercer et non pas comme une option que les pouvoir adjudicateur peuvent imposer aux candidats ;

– que le principe de libre accès interdit d’exclure des candidats qui remplissent toutes les conditions requises posées par le règlement de la consultation qui, lui-même, ne doit comporter aucune exigence qui ne serait pas justifiée par l’objet du marché ;

– qu’en l’espèce, la société exposante étant constructeur, elle ne peut, pour des raisons évidentes, constituer un groupement avec un autre constructeur concurrent et ne peut donc se porter candidate qu’individuellement, sans pouvoir présenter une offre comportant les produits de deux constructeurs ;

– que le fait d’avoir alloti le marché litigieux en lots verticaux incluant différents matériels est également contraire aux exigences de la mise en concurrence en ce que seuls peuvent soumissionner des fournisseurs de tous types de matériels et prestations alors que la constitution de lots par type de matériel aurait permis à différents constructeurs de répondre en proposant leur propre matériel et à l’administration de sélectionner des lots de constructeurs différents afin de répondre à sa volonté de diversification ;

Vu, enregistré le 10 avril 2007 le mémoire présenté pour l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) par la SCP UGGC représentée par Me Dal Farra ; l’AP-HP conclut au rejet de la requête ainsi qu’à la condamnation de la société requérante au versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L761-1 du Code justice administrative ;

L’AP-HP soutient :

– que le choix consistant à demander la fourniture de matériels informatiques provenant de deux constructeurs différents est parfaitement justifié, tant au regard des impératifs de continuité du service public hospitalier qu’au regard de l’objet du marché ; qu’en effet, disposer de matériels provenant de deux constructeurs différents permet d’une part de prévenir l’éventuelle défaillance d’un fournisseur, un aléa de production ou l’arrêt de commercialisation d’une gamme de produits, d’autre part de limiter les risques d’incompatibilité avec les logiciels, enfin d’obtenir une plus grande évolutivité des gammes de matériels fournies ; qu’ainsi, sont en jeu la sécurité et la pérennité des approvisionnements, sur la durée totale du marché, et l’amélioration de la qualité du service public hospitalier ;

– que les modalités d’allotissement choisies par l’AP-HP sont parfaitement conformes aux exigences de l’article 10 du Code des marchés publics dès lors qu’il a été tenu compte des caractéristiques techniques des prestations objet du marché ainsi que de la structure du secteur économique concerné ; qu’en effet, l’AP-HP a divisé le marché en deux lots distincts comportant des matériels homogènes, le lot n° 1 portant sur la fourniture de micro-ordinateurs fixes de bureau, le lot n° 2 portant sur la fourniture de serveurs bureautiques ; que ces matériels sont fonctionnellement et techniquement différents ; que par ailleurs, la rubrique II.18 autorisait expressément les candidats à ne présenter une offre que pour un lot et qu’ainsi, il est inexact d’affirmer que « seuls des fournisseurs de tous types de matériels et prestations pouvaient répondre à l’appel d’offres » ; qu’il a également été tenu compte de la structure du secteur économique concerné, qui se caractérise par la coexistence de deux types de sociétés (celles ayant plutôt une activité de constructeur et celles ayant plutôt une activité de revendeur) en permettant, par ces modalités d’allotissement, à toute entreprise, qu’elle ait une activité de constructeur ou de revendeur, de soumissionner, soit sous la forme d’un groupement, soit en candidat individuel en faisant appel à des fournisseurs et des sous-traitants ; que ces partenariats entre sociétés du secteur informatique sont fréquents ; qu’enfin, l’allotissement retenu permet également à l’AP-HP, compte tenu du volume des achats, de réaliser d’importantes économies d’échelle ;

– qu’aucune prescription des documents de la consultation n’avait pour objet ou pour effet d’obliger les candidats à présenter une candidature groupée ; qu’en effet, loin d’imposer que les deux constructeurs se portent nécessairement candidats sous la forme d’un groupement, l’AP-HP a seulement demandé aux candidats, qu’ils soient ou non constructeurs, de présenter, à l’appui de leur offre, des matériels informatiques en provenance de deux constructeurs différents ; que pour répondre à cette exigence, les candidats n’étaient pas tenus de constituer un groupement formé par deux constructeurs ; qu’un candidat, qu’il soit constructeur ou non, pouvait présenter une candidature individuelle en faisant appel par tous moyens (accord de sous-traitance ou d’approvisionnement) à un (s’il est lui-même déjà constructeur) ou deux (s’il était seulement revendeur) constructeurs ; qu’ainsi, et eu égard aux possibilités offertes par l’article 45 du Code des marchés publics, toutes combinaisons étaient possibles ;

– que s’agissant du prétendu manque de clarté de l’avis qui n’a pas « fait référence explicitement au devoir qu’ont les candidats de se présenter en groupements », cette absence de référence résulte tout simplement de l’absence d’obligation de se présenter en groupement ; que pour ce même motif, aucune clause de l’avis n’interdit la présentation d’une candidature individuelle de même que la lettre de candidature et l’acte d’engagement invitent expressément les candidats à indiquer s’ils se présentent seuls ou en groupement(s) ;

– que l’AP-HP n’a pas imposé et n’aurait pas pu imposer que les candidats individuels se présentent sous une forme juridique déterminée dès lors qu’aucune disposition du Code des marchés publics n’autorise le pouvoir adjudicateur à formuler une telle exigence ;

– que le terme de « candidat » employé dans les pièces de la consultation tout comme dans le Code des marchés publics désigne indistinctement les candidats individuels et les candidats se présentant sous une forme groupée ;

– que la référence au second constructeur apparaît dès l’avis de marché sous la rubrique « informations relatives aux lots » et en page 16 du Règlement de la consultation, qui reprend à l’identique ladite mention ; que si le CCAP ne réitère pas cette exigence technique, il ne l’exclut pas davantage ;

– que le seul fait, pour le pouvoir adjudicateur, de renseigner la rubrique III.1.3 intitulée « forme juridique que devra revêtir le groupement d’opérateurs économiques attributaire du marché » ne saurait être considéré comme excluant la possibilité pour les candidats de présenter une candidature individuelle ;

– qu’aucun non-respect du principe général de libre accès à la commande publique et du principe de mise en concurrence ne peut être constaté, l’AP-HP n’ayant jamais entendu, même implicitement, imposer aux candidats de se présenter sous la forme d’un groupement ;

Vu le mémoire, enregistré le 12 avril 2007, pour l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris par la SCP UGGC qui conclut au rejet de la requête et produit, notamment, des pièces complémentaires relatives aux formulations du CCTP (cahiers des clauses techniques particulières) ;

Vu le mémoire, enregistré le 12 avril 2007, présenté pour la Société Dell, qui conclut aux mêmes fins que la requête, ainsi qu’à la condamnation de l’AP-HP à lui verser 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L761-1 du Code justice administrative ;

La Société Dell soutient :

– que le marché litigieux n’est pas un marché ouvert à tous les candidats mais un marché limité aux grands distributeurs dès lors qu’il interdit à tous les constructeurs, et notamment à Dell, constructeur et revendeur direct, de se porter candidat sans s’associer à un de ses concurrents en ligne directe, soit en créant un groupement, soit en prévoyant une sous-traitance, soit en concluant un accord d’approvisionnement ;

– qu’en l’espèce, dès lors que Dell est avec Hewlett-Packard le premier constructeur informatique mondial, l’obligation de présenter deux marques différentes donne à cette dernière une position dominante car son matériel, ainsi que celui de Lenovo, sont diffusés par tout distributeur, ce qui n’est pas la politique commerciale de Dell ; qu’ainsi, l’obligation de deux constructeurs différents aboutit ainsi à interdire la candidature de constructeurs-revendeurs uni-marque, tel que Dell ;

– que la fourniture de matériels informatiques provenant de deux constructeurs différents n’est nullement justifiée pour des raisons de sécurisation dès lors que les gros distributeurs n’ont aucune influence sur l’éventuelle défaillance des fournisseurs informatiques, que le titulaire aura une stabilité financière non négligeable et que le CCAP prévoit des pénalités et la résiliation du contrat si une cause étrangère met obstacle à son exécution ; que l’obligation de deux constructeurs différents ne participe pas non plus à l’amélioration de la qualité du Service Public Hospitalier, Dell ayant obtenu plusieurs marchés en mono-attribution pour un grand nombre de centres hospitaliers en France ; qu’imposer deux constructeurs de marques différentes aboutit à refuser une homogénéité du matériel commandé ;

– que le lot n° 1 est un lot fourre-tout dès lors qu’il comprend des postes clients légers, des kits de fixation murale pour écrans, des kits de calibration, des câbles vidéos, des casques audios et des webcams etc. et ne peut donc être couvert par un simple fournisseur de microordinateurs qui ne fabrique notamment pas de kits de fixation murale ;

– que ce n’est pas l’allotissement qui pose problème mais l’obligation d’avoir deux constructeurs différents qui restreint, en réalité, aux seuls distributeurs regroupant plusieurs constructeurs le champ de l’offre prétendument ouverte à tous, en défavorisant des Sociétés comme Dell qui est constructeur-revendeur et fait de la vente directe afin de conserver sa notoriété dans la vente de produits informatiques ; que l’AP-HP contraint en pratique les concurrents à s’associer et surtout à tenter de créer une homogénéisation de leurs produits (brevets avec des normes et des langages différents) ; que Dell, qui n’est distribué par aucun distributeur extérieur, se voit donc totalement interdire ce marché soi-disant ouvert ; que Dell ne critique donc pas les lots mais la forme des lots et l’obligation d’avoir deux constructeurs différents ;

– que cette obligation porte également atteinte au principe d’égalité de traitement dès lors qu’elle n’est justifiée par aucune raison impérieuse d’intérêt général ; que d’ailleurs, le CEA et le CNRS ont choisi Dell en mono-attribution ; que les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent associer plusieurs constructeurs dans le même marché ont la possibilité de faire de la multi-attribution, via un accord-cadre ; qu’ainsi, ils retiennent 2 titulaires par lot, qui sont ensuite remis en compétition chaque jour ;

Vu la décision en date du 2 janvier 2007 par laquelle le Président du Tribunal a désigné M. Krulic, Président, comme juge des référés ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le Code des marchés publics, dans sa rédaction issue des dispositions du décret n° 2006-975 du 1er août 2006, en vigueur à compter le 1er septembre 2006 ;

Vu le Code de justice administrative ;

Après avoir entendu, à l’audience du 12 avril 2007, à 14 heures 30 :

– le rapport de M. Krulic, juge des référés ;

– Maître Delgado pour la Société requérante, laquelle déclare que la procédure témoigne de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu’en particulier, l’avis de publicité est insuffisant, peu clair et contradictoire, ouvert, en réalité, seulement aux distributeurs ; que l’obligation du second constructeur n’apparaît qu’à la page 11 de l’avis de publicité en date du 5 février 2007 ; que les lots ici en cause sont des lots « fourre-tout », ce qui nécessite de faire appel, notamment pour le lot n° 1, à plus d’un constructeur, ce qui privilégie les revendeurs et exclut la Société requérante qui n’a pas de réelle possibilité de s’associer avec un concurrent direct qui serait un autre constructeur, elle-même étant une société de constructeur et de vente directe de ses produits ; que la prétendue continuité du service public ne peut constituer une justification de l’obligation de s’associer et ne constitue pas une nécessité impérieuse ; que la pérennité du marché est assurée par les pénalités et par la compatibilité des matériels de la société requérante, alors que la présence de plusieurs constructeurs rendrait l’incompatibilité probable ;

– Maître Dal Farra pour l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris, lequel déclare que l’avis de publicité est clair et décrit les deux lots, bien distincts ; que l’exigence de deux constructeurs ne concerne pas les candidatures, mais la nature des offres ; qu’ainsi la question de droit posée au juge des référés est seulement déjuger si cela a une incidence sur les candidatures ; que l’exigence de deux constructeurs est légale : que l’article 45, III du Code des marchés publics permet à un candidat soumissionnaire de se prévaloir des références techniques d’une autre société avec laquelle il veut compléter son potentiel technique s’il est retenu comme seul candidat ; que l’AP-HP, qui regroupe 39 établissements, se doit de garantir la sécurité et la compatibilité des matériels, en cas de défaillance d’un constructeur et que deux constructeurs dans l’offre assurent une compatibilité supérieure ; que la société requérante elle-même, spécialisée dans les ordinateurs, achète déjà des matériels qu’elle vend (souris informatiques) ; que l’appel d’offres n’impose nullement deux constructeurs au stade des candidats ; qu’en effet, les lots ne sont pas fourre-tout, dans la mesure où le lot n° 1 concerne les micro-ordinateurs et le lot n° 2 des serveurs bureautiques ; que les matériels divers cités dans le lot n° 1, autres que les micro-ordinateurs, loin de constituer une diversité ingérable, sont facultatifs (exemple des « webs-cams ») ; que le marché est clair, définissant un lot par matière et un marché par lot ; que les deux constructeurs sont une caractéristique de l’offre ; qu’un candidat unique peut se présenter même s’il doit s’accorder, au stade de la réalisation, avec un autre constructeur, dans le cadre d’un enjeu de sécurité et de compatibilité ;

Considérant que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 5 février 2007 au Journal Officiel de l’Union Européenne (Joue), ainsi qu’au Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics (Boamp), l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) a lancé un appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché à bons de commande relatif à la « fourniture de postes de travail fixes de bureau, de serveurs bureautique et des prestations associées pour l’ensemble des sites de l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris » ; que ce marché d’une durée de quatre ans, comprend un lot n° 1 portant sur la « fourniture et livraison de micro-ordinateurs fixes de bureau et des prestations associées pour l’ensemble des sites de l’AP-HP» et un lot n° 2 portant sur la « fourniture et livraison de» serveurs bureautique «et prestations associées pour l’ensemble des sites de l’AP-HP » ; que ces avis indiquaient que les candidats devaient présenter, à l’appui de leur offre, pour chaque lot, du matériel informatique provenant de deux constructeurs différents ; que la Société Dell, qui se présente comme « constructeur-revendeur uni-marque », affirme avoir été obligée de renoncer à soumissionner en raison, notamment, du caractère discriminatoire de cet appel d’offres ;

Considérant qu’aux termes de l’article L551-1 du Code de justice administrative : « Le président du Tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics (…). Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement (…). Le Président du Tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.(…). » ;

Sur le moyen tiré des manquements aux obligations de publicité

Considérant, premièrement, que si, en son article II.1.5 intitulé « description succincte du marché », l’avis indique l’objet du marché litigieux ainsi que l’intitulé de chacun des lots, il précise, sous la rubrique « description succincte des lots n° 1 et n° 2 », que chaque lot comprend des catégories et que, pour chaque catégorie, des matériels de deux constructeurs différents doivent être fournis ; qu’il n’en résulte aucune contradiction entre les deux types d’informations, les secondes se bornant à préciser et compléter les premières ;

Considérant, deuxièmement, que si l’article III.1.3) s’intitule « Forme juridique que devra revêtir le groupement d’opérateurs économiques attributaire du marché », son contenu n’a pas pour objet d’obliger les candidats à se présenter en groupements mais de préciser que, conformément à l’article 51 du Code des Marchés Publics, ils sont autorisés à se présenter en groupements solidaires ou conjoints ; que dès lors, la circonstance « qu’aucune disposition de l’avis ne fait référence à l’obligation qu’ont les candidats de se présenter en groupements » ne constitue pas une omission ;

Considérant, troisièmement, que si la Société Dell soutient que l’avis d’appel public à la concurrence « ne fait aucunement référence à la forme juridique que devrait revêtir le candidat désirant se présenter individuellement » alors que « cet avis utilise constamment le terme de candidat et que la seule forme juridique qui semble être retenue est le groupement », cette circonstance, alors qu’aucune disposition de l’avis n’impose une forme juridique particulière aux candidats, ne saurait être regardée comme constituant une omission ou une contradiction ;

Considérant, enfin, que la référence au second constructeur apparaît, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, dans l’avis d’appel public à la concurrence et dans le Règlement de la Consultation ; que si le CCAP, contrairement au CCTP, ne fait pas référence à l’obligation de présenter deux constructeurs, cette circonstance ne saurait révéler une contradiction, s’agissant d’une exigence technique du marché qui n’avait pas obligatoirement à figurer dans un cahier des prescriptions administratives ; que si, ainsi que l’affirme la requérante, « l’acte d’engagement laisse penser qu’un candidat peut répondre seul à l’appel d’offres », cette circonstance n’est pas non plus révélatrice d’une contradiction dès lors que l’exigence de deux constructeurs différents (ou de deux marques différentes) pour chaque matériel de chaque catégorie de chaque lot ne concerne pas les candidatures mais la nature des offres ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le moyen tiré des manquements aux obligations de publicité doit être écarté ;

Sur le moyen tiré des manquements aux obligations de mise en concurrence :

Considérant que, pour établir que la procédure litigieuse est entachée d’une violation des principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, la Société Dell soutient que l’exigence de deux constructeurs différents pour chaque catégorie de chaque lot emporte implicitement l’obligation, pour les candidats-constructeurs, soit de se présenter en groupements, soit de se présenter avec un contrat de sous-traitance ou d’approvisionnement d’un fournisseur, et crée ainsi une discrimination en faveur des candidats-distributeurs qui, seuls, peuvent se porter candidats sans s’associer à un partenaire sous quelque forme que ce soit ; qu’une telle discrimination n’est, selon elle, pas justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général ;

Considérant qu’aux termes de l’article 1er du Code des Marchés Publics susvisé : « (…) II - Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code » ; qu’aux termes de l’article 10 dudit code : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l’article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. (…) » ; que l’article 45.III du même code dispose : « Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché. (…) » ; qu’enfin, aux termes des dispositions de l’article 51 du Code des Marchés Publics : « Les opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidats sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la concurrence » (…) « ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’AP-HP, faisant application des dispositions précitées de l’article 10 du Code des Marchés Publics, a divisé le marché en deux lots distincts comportant les matériels et les prestations indiqués ci-dessus ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, qui se fonde sur certains matériels associés aux micro-ordinateurs réclamés à titre facultatif tels les webcams, ces lots étaient homogènes ; que l’AP-HP a de plus, dans l’avis de publicité, autorisé expressément les candidats à présenter une offre pour un seul lot ; que toutefois, en vue de prévenir l’éventuelle défaillance d’un fournisseur, un aléa de production ou l’arrêt de commercialisation d’une gamme de produits, de limiter les risques d’incompatibilité avec les applications logicielles existantes et futures, et enfin d’obtenir une plus grande évolutivité des gammes de matériels fournies, le pouvoir adjudicateur a, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, exigé des candidats qu’ils présentent, pour chaque lot, du matériel informatique provenant de deux constructeurs différents ; que ces modalités d’allotissement, qui tenaient compte de la structure du secteur économique en cause, lequel comprend des sociétés ayant plutôt une activité de « constructeur» et des sociétés ayant plutôt une activité de «revendeur», permettaient à tout opérateur économique, qu’il ait une activité de constructeur, de revendeur, de constructeur-revendeur ou de simple revendeur, de soumissionner, soit en candidat individuel sans partenariat, soit sous la forme d’un groupement, soit en candidat individuel faisant appel à des fournisseurs et des sous-traitants, comme prévu par les dispositions précitées de l’article 45 du Code des Marchés Publics ;

Considérant, premièrement, que si la Société Dell soutient, dans son mémoire introductif, qu’elle était dans l’impossibilité de présenter individuellement sa candidature au motif, qu’étant constructeur, elle ne peut, « pour des raisons évidentes » , constituer un groupement avec un autre constructeur, elle n’établit pas cette impossibilité, ni d’ailleurs celle de s’associer avec un sous-traitant ou un fournisseur alors qu’il est constant que les partenariats entre sociétés du secteur informatique sont fréquents ;

Considérant, deuxièmement, que si la société requérante soutient également, dans son mémoire en réplique, que les « revendeurs», qu’elle nomme «distributeurs» dans ses écritures, étaient, contrairement à elle, en mesure de présenter une candidature individuelle sans partenariat, cette circonstance, qui résulte du choix de la Société Dell de ne revendre que ses propres produits, ne saurait être regardée comme révélant une discrimination imputable au pouvoir adjudicateur ; que de même, si elle ajoute que lesdits «revendeurs» ne diffusant pas ses produits, elle ne bénéficiera pas des achats de l’AP-HP, cette circonstance procède exclusivement de son choix de ne pas entretenir de partenariat ;

Considérant, troisièmement, que la Société Dell fait également valoir que d’autres administrations, tels le CEA et le CNRS, qui ont également une activité «sensible» , ont choisi un seul constructeur, en l’espèce elle-même, en «mono-attribution» et que les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent associer plusieurs constructeurs dans le même marché ont la possibilité de pratiquer la «multi-attribution» , par le biais d’un accord-cadre qui permet de retenir deux titulaires pour un même lot, lesquels sont ensuite remis en compétition chaque jour ; que cependant, la circonstance que d’autres options étaient possibles n’est pas de nature à établir que l’AP-HP, qui était libre de choisir, sous le contrôle du juge, les modalités d’allotissement de son marché, a commis un manquement aux obligations de mise en concurrence en procédant dans les conditions sus-indiquées ;

Considérant, enfin, que si la Société Dell soutient que l’exigence de matériels de deux marques différentes dans chaque lot n’est justifiée par aucune raison impérieuse d’intérêt général, elle ne conteste pas sérieusement la nécessité de garantir la continuité du service public hospitalier par la possibilité de parer aux défaillances d’un constructeur en faisant appel immédiatement aux matériels d’un autre constructeur et ce, en bénéficiant des prestations de maintenance du fournisseur attributaire du lot ; que la circonstance que la requérante a obtenu plusieurs marchés «en mono-attribution» pour un grand nombre de centres hospitaliers en France n’est pas de nature à établir que l’exigence formulée par l’AP-HP n’est pas justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le moyen susanalysé, tiré du manquement aux obligations de mise en concurrence, doit être écarté ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation, d’injonction et de suspension présentées par la société Société Dell doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L761-1 du Code de justice administrative

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article L761-1 du Code de justice administrative : «Dans toutes instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens où, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation» ;

Considérant que l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; que, par suite, les conclusions de la Société Dell tendant à ce qu’elle soit condamnée à lui verser une somme au titre des frais engagés par elle doivent être rejetées ;

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de condamner la Société Dell à verser à l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article L761-1 du Code de justice administrative ;

Ordonne

Article 1er

La requête de la Société Dell est rejetée.

Article 2

La Société Dell versera à l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L761-1 du Code justice administrative.

Article 3

La présente ordonnance sera notifiée à la Société Dell et à l’Assistance Publique - Hôpitaux de Paris.

Fait à Paris, le 14 avril 2007.

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