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Quand la réalisation de l'étude de sol est mise à la charge des candidats

Par Arnaud Latrèche, adjoint au directeur commande publique et valorisation immobilière du département de la Côte-d'Or, expert de l'Association des acheteurs publics (AAP) |  le 13/10/2017  |  RéglementationCommande publiqueGirondeMaîtrise d'ouvrageRéglementation des marchés publics

Marchés publics -

Une telle pratique contractuelle, validée récemment par la cour de Bordeaux, pose question au regard de la loi MOP et des grands principes de la commande publique.

Un arrêt rendu par la cour administrative d'appel (CAA) de Bordeaux en février dernier - et devenu définitif - invite les entreprises à prendre le temps d'une lecture attentive des dossiers de consultation (CAA Bordeaux, 16 février 2017, n° 15BX00263).

Lors de l'exécution des travaux du lot « terrassements-VRD-gros œuvre béton », conclu à prix global forfaitaire pour la construction de logements, l'entreprise titulaire du lot s'est trouvée confrontée à un sol composé de remblais non homogènes, ce qui était préjudiciable à l'assise des fondations de l'ouvrage. Après avoir exécuté les travaux nécessaires sur préconisation de son bureau d'études, l'entreprise en réclame le paiement au maître d'ouvrage. Celui-ci lui oppose la mauvaise estimation de son offre eu égard à la nature du sol. Mais se voit condamné en première instance à régler les travaux supplémentaires. Cependant, la cour administrative d'appel de Bordeaux annule le jugement de première instance à l'aune de l'interprétation des clauses du marché de travaux.

Le contrat stipulait en effet que l'entreprise était tenue d'établir les documents nécessaires à la réalisation des ouvrages (plans d'exécution, notes de calcul, études de détail… ) et de réaliser sur site l'ensemble des relevés nécessaires (article 29.11 du CCAG [1] travaux de 1976, dont la formulation a été reprise par l'article 29.1.1 du CCAG de 2009). Le CCTP (2) mentionnait également que le maître d'œuvre n'était pas chargé des études d'exécution des ouvrages, lesquelles étaient mises à la charge de l'entreprise, et que le maître d'ouvrage n'avait pas mené d'étude de sol sur le site. L'entreprise était alors invitée à réaliser les sondages lui paraissant nécessaires afin de déterminer la consistance des fondations, à ses frais.

Le paiement des travaux supplémentaires exclu. La CAA de Bordeaux en déduit que la réalisation des sondages était incluse dans les études d'exécution incombant à l'entreprise en vue de la réalisation des ouvrages. Et d'en conclure, s'agissant d'un marché à prix global forfaitaire, « qu'il appartenait à l'entrepreneur d'apprécier la nature exacte du sol en réalisant une étude préalable à son offre et de vérifier à ses frais l'homogénéité et la solidité du terrain avec la précision requise d'un professionnel avisé en vue de la réalisation des travaux dans les règles de l'art. Dans ces conditions, les travaux réalisés par la société […], qui a négligé lors de la détermination de son offre de procéder à une étude de sol indispensable pour apprécier la consistance et le prix de son offre, et dont elle avait la charge, ne peuvent pas être regardés comme des travaux supplémentaires ouvrant droit à un paiement. »

Une pratique contractuelle discutable. Cet arrêt du juge d'appel bordelais soulève la question de la portée de la loi MOP du 12 juillet 1985 au regard des responsabilités qu'elle confère respectivement au maître d'ouvrage et à son maître d'œuvre. La pratique contractuelle mise en exergue dans l'affaire ici tranchée mérite également d'être interrogée au regard de l'obligation de définition préalable des besoins pesant sur le maître d'ouvrage, mais également des principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats.

Incompatibilité avec la loi MOP

Si l'application littérale des stipulations contractuelles à laquelle s'est livrée la CAA ne semble souffrir aucune critique, la portée même de ces clauses peut être débattue à la lumière des dispositions de la loi MOP.

Définition du programme par le maître d'ouvrage. L'article 2 de la loi dispose que, en sa qualité de « responsable principal de l'ouvrage », le maître d'ouvrage est investi à ce titre d'une fonction d'intérêt général dont il ne peut se décharger sur un tiers. Il lui incombe alors légalement, et avant toute chose, de s'assurer de la faisabilité de la réalisation de l'ouvrage et, notamment, [...]

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