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Prestations supplémentaires : interpréter les nouvelles conditions de modification

Alain de Belenet et Raphaël Apelbaum, avocats associés, LexCase |  le 04/05/2018  |  RéglementationCommande publiqueRéglementation des marchés publicsContentieux des contrats publics

Avec la réforme des contrats publics, confier des tâches en sus au titulaire initial est devenu plus facile. A condition de savoir comment lire les dispositions nouvelles…

L'un des apports de la réforme des marchés publics et des concessions entrée en vigueur en 2016 est d'avoir encadré les modifications de contrats en cours d'exécution (1). En dehors des cas particuliers relatifs aux modifications prévues dans les documents contractuels initiaux et au changement du titulaire du contrat, les règles sont désormais, en synthèse, les suivantes :

- règle n° 1 : aucune modification ne peut changer la nature globale du contrat (2) ;

- règle n° 2 : les modifications non substantielles sont autorisées, notamment celles ayant un impact inférieur aux seuils européens et à 10 % (marchés de fournitures et services ou concessions) ou à 15 % (marchés de travaux) du montant initial HT du contrat ;

- règle n° 3 : les modifications substantielles sont permises dans deux cas, à savoir l'existence de circonstances imprévisibles pour l'acheteur diligent et la commande de prestations supplémentaires devenues nécessaires ;

- règle n° 4 : si le projet de modification envisagé ne respecte aucune des trois règles précédentes, le contrat peut être résilié à l'initiative de l'acheteur et le titulaire indemnisé.

S'agissant des modifications des concessions, il convient de noter que les nouvelles dispositions sont applicables y compris aux contrats en cours d'exécution (art. 78 de l'ordonnance concessions), ce qui n'est pas le cas pour les marchés publics. On indiquera néanmoins que les nouveaux textes constitueront une grille de lecture précieuse pour le juge administratif en cas de contentieux concernant l'application de l'ancien article 20 du Code des marchés publics relatif aux avenants.

Interprétation délicate. Si les règles sont fixées, leur interprétation peut être sujette à débat. Il en va ainsi de la modification substantielle liée à la commande de prestations supplémentaires dans la limite de 50 % du montant initial du contrat (art. 139, 2° du décret marchés publics et art. 36, 2° du décret concessions). Selon les textes, cette modification substantielle n'est possible que si deux conditions cumulatives sont réunies. En effet, il faut qu'un changement de titulaire :

- « soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial » ( condition n° 1) ;

- et « présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'acheteur » (condition n° 2).

La doctrine a relayé les difficultés d'interprétation : soit les dispositions ne sont pas claires soit elles mélangent les conditions.

Des conditions cumulatives redondantes ?

A première lecture, les conditions cumulatives peuvent apparaître redondantes. Si l'acheteur est, par exemple, dans l'impossibilité technique de commander des prestations supplémentaires [...]

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