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Point de vue - Réforme des PPP : objectifs remplis ?
Arnaud Troizier, avocat à la cour, De Gaulle Fleurance et associés - © © De Gaulle Fleurance et associés

Point de vue - Réforme des PPP : objectifs remplis ?

Par Arnaud Troizier, avocat à la cour, De Gaulle Fleurance et associés |  le 24/07/2015  |  RéglementationRéglementation des marchés privéstroizier

Le régime des PPP vient d'être profondément remanié à la faveur de l'ordonnance sur les marchés publics publiée ce 24 juillet. Les nouvelles règles encadrant le - désormais nommé - "marché de partenariat" feront-elles pour autant taire les détracteurs de ce mode contractuel ? Point de vue d'Arnaud Troizier, avocat à la cour.

Que de critiques n’entend-on pas sur les contrats de partenariat ! Coûteux, signant la perte de contrôle des personnes publiques sur leurs actifs, leurs dépenses et leurs missions (y compris les plus régaliennes), favorisant les grands groupes au détriment des PME, les contrats de partenariat sont une cible idéale en ces temps de disette budgétaire et d’interrogation sur l’efficacité des politiques publiques.

Sans surprise, l’Etat a donc saisi l’occasion de la réforme de la commande publique, dans le cadre de la transposition des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE[1], pour modifier le cadre juridique des contrats de partenariat et, plus généralement, des partenariats public privé (PPP). Mais le gouvernement s’est-il donné les moyens de faire taire les critiques (souvent mal dirigées) sur les contrats de partenariat, de clarifier leur statut au sein de la commande publique et, surtout, d’améliorer l’efficacité de l’investissement public ?

Si l’ordonnance s’attache à traiter de plusieurs sujets ardus et symptomatiques faisant l’actualité des PPP, elle le fait avec un bonheur variable.

Définition des marchés de partenariat : une réforme en profondeur

La nouvelle définition des marchés de partenariat présente, par rapport à celle des contrats de partenariat, deux nouveautés : les missions d’entretien, maintenance, gestion et exploitation ne sont plus obligatoires ; les marchés de partenariat peuvent porter sur une mission de service public.
Ces deux points cachent en réalité une réforme bien plus profonde car, parallèlement, l’article 101 de l’ordonnance modifie le Code général de la propriété des personnes publiques et le Code général des collectivités territoriales pour exclure AOT et BEA du champ de la commande publique.
De sorte que les marchés de partenariat se recentrent sur les contrats portant sur des investissements publics préfinancés par le secteur privé - hors concessions de travaux publics et délégations de service public. Ils recouvrent désormais des projets qui, jusqu’à présent, étaient réalisés sous la forme d’AOT ou de BEA. Leur caractère global s’en trouve amoindri, même si le texte autorise les personnes publiques à intégrer dans les missions du partenaire privé la conception d’une part, l’exploitation-maintenance d’autre part.

Les conditions de recours : entre normalisation et encadrement

La décision de recourir à un marché de partenariat devra être précédée, quel que soit le montant du projet, d’une évaluation. La passation d’un tel marché ne pourra être engagée que si l’acheteur démontre que le recours à ce contrat présente un bilan plus favorable (notamment sur le plan financier) que celui des autres modes de réalisation du projet. Il appartient au pouvoir réglementaire de fixer les modalités d’établissement de ce bilan.

Il reste que la disparition des conditions d’urgence et de complexité aurait pu annoncer une certaine normalisation des marchés de partenariat au sein de la commande publique.
Espoir déçu, puisque le passage du projet de texte au Conseil d’Etat a finalement conduit à ce que l’article 75 pose le principe d’un seuil : quel que soit l’acheteur concerné, il ne sera possible de recourir à un marché de partenariat que si sa valeur est supérieure à un seuil (fixé par voie réglementaire), qui dépendra de la « nature et de l’objet du contrat, des capacités techniques et financières de l’acheteur et de l’intensité du risque encouru ». On peut s’interroger sur l’intérêt de ce(s) seuil(s), dans la mesure où l’évaluation prévue par l’article 40 vise précisément à comparer les différents modes de réalisation du projet. On aurait donc pu imaginer que cette évaluation permette de déterminer si le marché de partenariat est adapté à tel ou tel projet, en fonction (notamment) de sa taille. Bien plus, on peine à comprendre ce que signifie « l’intensité du risque encouru ».

Seule la lecture des décrets d’application permettra donc de savoir si les pouvoirs publics sont parvenus à un équilibre satisfaisant entre deux objectifs, tout aussi légitimes : d’une part la normalisation des marchés de partenariat au sein de la commande publique et, d’autre part, le souci d’éviter que les acheteurs ne recourent à ces marchés de manière inadaptée.

Des modes de financement plus efficaces ?

L’ordonnance apporte plusieurs modifications quant au financement des marchés de partenariat ; elle ne convainc que partiellement.
La clarification du régime des avances et acomptes est utile (article 83). En pratique, la question s’est en effet posée de savoir si ces sommes devaient être considérées comme faisant partie de la rémunération du titulaire - question importante pour sécuriser et optimiser le financement des projets dans la mesure où l’acceptation de la cession de créance (par la personne publique) ne peut porter sur plus de 80 % de la rémunération due au titre des coûts d’investissement et de financement (article L. 313-29-2 du Code monétaire et financier). Le fait que l’ordonnance traite explicitement des avances et acomptes devrait donc permettre de rassurer les acteurs sur le fait que ces sommes font partie de la rémunération du titulaire du marché de partenariat.

De même, la légalisation, pour les marchés de partenariat, du caractère ajustable des modalités de financement indiquées dans l’offre finale est un point positif, le caractère ajustable des offres n’ayant été que temporairement autorisé par la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés.

L’ordonnance traite en outre des accords dits autonomes, conclus entre la personne publique, le titulaire et le(s) prêteur(s) – article 89. Le législateur a en effet voulu se montrer pragmatique en encadrant une pratique devenue habituelle et qui permet la poursuite des projets malgré l‘introduction d’un recours contre le contrat dit « de tête » (et / ou ses actes détachables) - à savoir le contrat de partenariat. De fait, même en cas de recours introduit contre le contrat de tête ou ses actes détachables, les prêteurs sont en mesure d’accepter de mettre des fonds à disposition pour préfinancer les travaux dès lors que, par un accord autonome (lui-même purgé de tout recours) et que l’inefficacité du contrat de tête n’affecte pas, la personne publique renouvelle ses engagements indemnitaires (au profit, in fine, des banques, tout au moins en partie) dans l’hypothèse où le recours prospère, conduisant à l’annulation, la résiliation ou la résolution du contrat.

Pourtant, l’ordonnance n’apporte pas de réelle avancée : la condition d’utilité des dépenses demeure, mais ses contours ne sont pas précisés ; l’ordonnance prévoit, certes, que les frais financiers peuvent figurer parmi les dépenses utiles, mais elle ne précise pas ce qu’il faut entendre par frais financiers et notamment si les frais de rupture des instruments de couverture de taux d’intérêt (potentiellement très importants) peuvent être considérés comme des frais financiers. Sur ce point, le texte a donc manqué l’occasion de grandement faciliter le financement des investissements publics.

Enfin, la participation des personnes publiques à l’actionnariat de la société titulaire d’un marché de partenariat (expressément exclu par l’ordonnance de 2004 …) laisse songeur. Sa mise en œuvre pourrait en effet s’avérer problématique au regard du droit des aides d’Etat et quant à la qualification de la société titulaire comme pouvoir adjudicateur. De plus, l’utilité d’un tel dispositif est plus qu’incertaine, les fonds propres et quasi fonds propres ne représentant qu’une très faible part des sources de préfinancement d’un projet  - le texte ne visant quant à lui que les participations en capital. En outre, une telle prise de participation donnera nécessairement lieu à des conflits d’intérêts – ce que le législateur a anticipé, mais en se contentant d’obliger les parties à prévoir les mesures destinées à « prévenir » les conflits d’intérêts. Enfin, si son objectif était de renforcer les moyens de contrôle à la disposition de la personne publique, le législateur aurait pu par exemple renforcer davantage les obligations des parties à cet égard.

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