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POINT DE VUE La mécanique perverse des prix anormalement bas

jean-michel romero, Président de chambre honoraire au tribunal de commerce de Nanterre |  le 31/01/1997  |  Droit de la constructionCommande publiquePassation de marchéConjonctureEtat

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-La prochaine réforme du Code des marchés publics va rendre obligatoire la détection des offres anormalement basses. -Leur élimination restera de la seule responsabilité des maîtres d'ouvrage.

La notion de prix anormalement bas est actuellement brassée en diverses circonstances, mais, curieusement, dans un domaine limité qui est celui des marchés publics et au travers soit d'initiatives très localisées, soit de réformes de plus grande ampleur mais qui se heurtent aussi bien à des barrières psychologiques qu'à des modalités dont le détail devient rapidement inextricable.

Sans vouloir rejeter cette voie, il conviendrait plus généralement de replacer la question dans un contexte plus large, celui du droit commercial positif. Bien sûr, l'intérêt de l'administration est d'obtenir la meilleure qualité au prix le plus bas. Nous percevons toute l'ambiguïté qui se cache dans l'actuel débat où deux langages se croisent sans vraiment se rencontrer : celui des maîtres d'ouvrages publics qui conçoivent l'idée d'une offre « mieux disante » dans une sorte de rapport qualité/prix difficile à prédéfinir ou à justifier ; celui du monde des entreprises qui cherche à sauvegarder un minimum vital qui fait actuellement défaut.

Bataille suicidaire dans l'ensemble du secteur

Ce phénomène n'est économiquement qu'un leurre et ne fait que reporter des pertes d'un agent économique sur d'autres : l'actionnaire, le système de protection sociale, le fisc, le salarié, la collectivité publique. Car, en la matière, il n'y a pas de miracle salvateur ; il faut bien qu'au bout de la chaîne quelqu'un paie.

L'existence de diverses catégories de situations, indistinctement applicables aux marchés publics et aux marchés privés, apparaît :

De grands groupes, qui ont pratiqué, jusqu'à un passé récent, une large politique de croissance externe, et qui constatent maintenant périodiquement les pertes de leurs filiales BTP. Ils les soutiennent financièrement, sous diverses formes, grâce à des ressources obtenues de leurs autres métiers générateurs de marges. L'activité BTP fait partie de leur panoplie stratégique. Elle est certes coûteuse, mais conservée.

Depuis déjà longtemps, les industriels français ont, quant à eux, commencé à se séparer de leurs entreprises de BTP. En revanche, les groupes de service ou le secteur bancaire continuent de les conserver pour des raisons d'implantation territoriale, de synergie, de maintien de présence dans un secteur d'activité ou encore de résorption lente d'engagements. Pour maintenir leur potentiel, ces filiales BTP prennent au cas par cas, avec ou sans l'aval de leurs comités d'engagement d'ailleurs, des risques en matière de prix d'offres, qui les conduisent à des pertes qui, périodiquement, ici ou là, engendrent des « restructurations » drastiques économiquement inévitables, car on gère dans ce cas des situations de crise.

De petites entreprises. Souvent identifiées à la personne de leur dirigeant, elles relèvent de tous les corps de métiers, aux prises avec d'importants problèmes de trésorerie. Elles restent attachées à la pérennité de leur activité et sont très proches de leurs personnels. Le terme de « survie » leur est ici applicable et il conduit, de plus en plus souvent, le chef d'entreprise à des décisions fatales en matière de niveau de prix pour alimenter un carnet de commandes, donner du travail à son personnel et justifier une activité auprès de son banquier (voir les effets pervers de la loi Dailly).

Des entreprises purement « parasitaires » se créent régulièrement. Elles obtiennent des marchés à des prix économiquement non viables et après un certain temps disparaissent dans un « dépôt de bilan » en laissant derrière elles fournisseurs privés et créanciers publics impayés. Ces faillites sont fréquentes et ces entreprises renaissent de leurs cendres pour accumuler les mêmes dettes en une sorte d'épidémie chronique, sanctionnée parfois par les tribunaux en application de la loi de 1985.

Des moyennes entreprises indépendantes. Elles sont, en France, peu nombreuses après les années de croissance externe des grands groupes. Ces moyennes entreprises sont indépendantes et donc sans possibilité de recours aux aides « de groupe » en cas de problème vital. Elles poursuivent, de par leur structure, des objectifs de pérennité et doivent concilier ces objectifs avec les marges de manoeuvre laissées par les niveaux de prix d'une concurrence sans merci. Une équation généralement insoluble. Malgré les soins apportés par leurs dirigeants, toutes ne survivent pas, et cette catégorie s'amenuise, soit par voie judiciaire, soit par reprise par un grand groupe, soit par abandon volontaire.

Ces différentes catégories de situations coexistent tant horizontalement que verticalement. Horizontalement au niveau des mises en compétition, verticalement dans des mécanismes de sous-traitance en cascade souvent non déclarées, où l'on fait allègrement fi des limitations imposées par la réglementation, par nécessité, allant jusqu'à un fractionnement parcellaire des tâches unitaires extrêmement poussé et que le non initié aurait du mal à concevoir.

Un système économique de transfert de déséquilibres

Traiter en dessous du prix total de revient conduit à repousser, si possible, la perte sur l'agent économique de l'étage « inférieur », et ainsi de suite. Au bout de la chaîne, la porte est ouverte malheureusement au travail clandestin, à la médiocre qualité, à la mise en jeu de l'assurance décennale en déficit chronique, à la disparition des fonds propres des entreprises. Une maladie contagieuse.

Si la promotion immobilière se prêtait au jeu spéculatif, la construction, elle, est un métier de service, constitué d'heures de travail, de matériaux, de frais fixes pour lequel la concurrence doit s'exprimer en terme de savoir-faire, de qualité, de performances.

Or l'on constate que, loin de « prix de conquête » exceptionnels, tout le secteur des métiers - particulièrement du bâtiment - se place sous le régime du dumping soutenu financièrement par : d'autres secteurs plus lucratifs (les groupes), les créanciers impayés (en cas de solution judiciaire), la collectivité publique (charges sociales-impôts), les salariés eux-mêmes (travail clandestin et autres pratique répandues), les fonds propres de l'entreprise ou de ses actionnaires ou associés qui ne sont pas sans limites. Ce déséquilibre atteint les principes mêmes de l'exercice du commerce et constitue une désorganisation grave d'un secteur important d'activité.

La jurisprudence a bien créé des contrepoids à la liberté du commerce pour mieux la garantir. Elle a admis que la « désorganisation du marché» constituait « un acte de concurrence déloyale » sanctionné par les tribunaux. Il pourrait appartenir aux entreprises elles-mêmes de faire respecter par leur concurrents le caractère loyal des prix, à dire d'expert et devant le juge.

N'y a-t-il pas des limites aux prix pratiqués ? Jusqu'à quel niveau de « dumping » peut-on admettre la validité d'un prix ? Quelle est la responsabilité du chef d'entreprise, à l'égard de son entreprise, et donc de l'intérêt public, lorsqu'il prend des affaires à perte dans un horizon illusoire et pour maintenir une activité tendant à repousser en avant des insuffisances irrémédiables ? De quel favoritisme doit-on gratifier un maître d'ouvrage qui obtient une prestation de service en dessous de son prix ? Au détriment d'autres agents économiques ? N'est-ce pas là une situation tout à fait symétrique à celle de « l'entente » sur un plan économique général, avec des effets néfastes équivalents ?

Le prix social sera, de toute façon, payé par l'amputation de la profitabilité d'autres secteurs d'un même groupe, par l'appauvrissement des fonds propres de la structure elle-même ou de l'actionnaire, par la collectivité publique, par les créanciers mal ou non payés, par les salariés.

Mais on peut comprendre le point de vue - particulier - des maîtres d'ouvrages publics et privés qui s'accommodent particulièrement bien de cet état de fait, apparemment naturel, au détriment des ravages causés au plan général.

Rôle régulateur des instances juridictionnelles

Il dépend d'une orientation jurisprudentielle de donner au juge le pouvoir de se prononcer sur le caractère loyal de la concurrence, pour apprécier si un prix d'offre a été l'objet d'une sous-évaluation destinée à fausser le jugement du donneur d'ordre, ou pour ordonner des mesures d'interdiction, puisque l'on est ici dans le cas de concurrence déloyale. Le principe de la liberté du commerce et celui de la concurrence n'ouvrent pas plus la porte aux ententes, qu'au dumping ou qu'à la concurrence déloyale.

La jurisprudence a su organiser des équilibres satisfaisants dans de nombreux cas de principe de concurrence déloyale. Des instruments juridiques existants peuvent être disponibles pour lutter contre des pratiques de prix anormalement bas qui conduisent à la ruine d'un secteur d'activité. On ne peut qu'inciter à l'ouverture d'une réflexion concernant les moyens jurisprudentiels de réguler ces dérives qui font que, dans un temps où les charges augmentent, les prix baissent, dans un domaine pourtant non spéculatif.

Il est particulièrement édifiant de constater que, lorsqu'on envisage une mesure (que nous appellerons « d'assainissement ») telle que l'éventualité de la mise en place de mécanismes de « performance bonds » de type américain, ou de garantie de bonne fin généralisée, on découvre immédiatement que la plupart des entreprises ne passeraient pas les « tests de préqualification » imposés par les garants pressentis, en raison de leur mauvaise santé financière et de leur manque de fiabilité consécutives à une longue pratique d'engagements en deçà des conditions limites d'équilibre (voir, à ce sujet, la position du directeur des affaires économiques et internationales dans « Le Moniteur » du 3 Janvier 1997).

Hélas, pourrait-on dire, les maîtres d'ouvrages n'en veulent pas car cela renchérirait leurs projets. Les entreprises non plus car elles craindraient de ne trouver, en l'état actuel, que peu de banques ou compagnies d'assurance pour les garantir sans le préalable de lourdes restructurations financières et d'une discipline de prix.

Un minimum d'éthique économique et de rigueur morale

Notre système économique ne témoigne pas de maturité, mais plutôt d'une sorte de « système D » où les malices finissent pas s'installer... Lutter contre les causes vaut mieux que contre les conséquences. Certains attribuent cet état de fait à une sorte de situation passagère d'adaptation, de sélection naturelle au terme de laquelle l'offre et la demande retrouveraient leurs propres équilibres.

Pour partie, cela est possible. Mais, d'une part, des mutations profondes et irréversibles ont lieu, et il faut gérer cette situation dans le moyen terme, voire le long terme. D'autre part, ce serait une erreur grave de penser que nos problèmes économiques (ceux du secteur construction, comme ceux plus généraux), se résoudront d'eux-mêmes sans un minimum de rigueur morale et d'éthique économique.

Il est clair que l'on est en présence d'une question de choix de principe :

on peut laisser s'instaurer des mécanismes de concurrence sauvage et sans barrières, mais les comportements anormaux feront que le vrai prix sera, de toute façon, payé au bout de la chaîne par d'autres agents économiques et, bien sûr, la collectivité publique ;

on peut également appliquer à ce domaine, pour éviter la « désorganisation du marché », les règles commerciales de droit commun et sanctionner la « concurrence déloyale ».

Cela relève de l'appréciation de nos instances juridictionnelles.

L'ESSENTIEL

»Les excès de l'actuelle bataille sur les prix ne font que reporter les pertes d'un agent économique sur d'autres.

»La remise d'offres anormalement basses résulte de motivations diverses correspondant à des catégories bien spécifiques d'entreprises.

»La coexistence de ces catégories horizontalement (appels d'offres) et verticalement (sous-traitance en chaîne) explique le caractère contagieux des prix anormalement bas.

»La présentation d'une offre anormalement basse, qui désorganise le marché, pourrait être qualifiée par le juge d'acte de concurrence déloyale.

»La mauvaise santé financière des entreprises ne permettrait pas l'assainissement de la situation par la généralisation des garanties de bonne fin.

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