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POINT DE VUE Délégation de service public Une procédure trop imprécise

paul lignières, patrice grillon |  le 28/05/1999  |  Délit dans les contrats publicsEtatCollectivités localesPassation de marchéCommande publique

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L'analyse de quelques étapes importantes de la procédure relative aux délégations de service public illustre les lacunes de la loi Sapin. Des solutions pratiques sont toutefois envisageables.

Les imprécisions de la loi du 29 janvier 1993, dite « loi Sapin », rendent périlleuses, en pratique, les procédures de délégation de service public. Nous analyserons ici successivement trois étapes de la procédure : l'avis de publicité, la sélection des candidats et l'adoption du document de consultation (voir graphique ci-dessous sur les principales étapes prévues par la loi Sapin).

L'avis de publicité

Le contenu de l'avis de publicité est précisé par le décret no 93-471 du 24 mars 1993. L'insertion dans les publications spécialisées doit notamment mentionner « les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature ».

La nature de la convention envisagée s'interprète différemment selon les autorités délégantes. La lecture du « Bulletin officiel des annonces des marchés publics » (« BOAMP ») suffit pour s'en convaincre : certaines personnes publiques se contentent d'indiquer que le contrat envisagé est un contrat de délégation de service public. D'autres sous-qualifient et précisent si le contrat porte sur une concession ou un affermage.

La jurisprudence n'a pas encore tranché cette question. Mais, à notre sens, l'indication de la catégorie de convention envisagée (concession, affermage...), et ce dès le stade de l'avis de publicité, correspond à la lettre du décret du 24 mars 1993.

En effet, si ce dernier a précisé que la nature de la convention devait être mentionnée, ce n'est pas pour que les personnes délégantes se contentent d'indiquer dans l'avis de publicité seulement la catégorie de convention, à savoir un contrat de délégation de service public, auquel cas l'emploi du terme « nature de la convention », spécifié dans le décret, n'aurait pas de signification.

Une modification du décret pourrait être envisagée sur ce point pour ne pas imposer à la personne publique un type de convention particulier dans l'avis de publicité.

Toutefois, il ne saurait être exclu que des contestations puissent porter sur le contenu de l'avis de publicité, lorsque celui-ci ne comporte pas l'indication de la nature juridique exacte du contrat envisagé. Le juge administratif, notamment celui des référés précontractuels, pourrait alors en tirer les conséquences.

La liste des candidats

La liste des candidats admis à déposer une offre est ensuite arrêtée. Un tribunal administratif a récemment considéré que cette liste devait être fixée par l'assemblée délibérante (1). Ce jugement est contestable, dans la mesure où il prend des libertés avec l'esprit et la lettre de la loi Sapin qui ne prévoit pas expressément que l'assemblée délibérante doit délibérer sur la liste des candidats retenus.

Il est, en outre, contraire à la position énoncée dans une réponse ministérielle où le ministre de l'Economie et des Finances a considéré que « c'est à l'autorité exécutive habilitée à signer la convention de délégation du service public que revient la responsabilité d'arrêter la liste des candidats et d'engager les discussions utiles avec ceux-ci » (2).

Par ailleurs, l'organe délibérant, en se réunissant à nouveau, réduit les prérogatives de l'exécutif qui, en pratique, arrête lui-même la liste des candidats. En outre, la convocation d'une nouvelle assemblée délibérante allongerait de fait la durée de la procédure.

Le jugement du tribunal administratif précité rend les procédures de délégation de service public, où la liste des candidats n'a pas été arrêtée par l'assemblée délibérante, à la merci de recours contentieux.

Les collectivités publiques délégantes ont donc intérêt, aujourd'hui, à faire intervenir l'assemblée délibérante, même si cela n'est pas prévu expressément par la loi, et ce dans un souci de prévention de toutes contestations ultérieures, fussent-elles infondées.

Le document de consultation

L'étape suivante est l'envoi du document de consultation aux candidats retenus. A ce stade, il convient de s'interroger sur le point de savoir si ce document n'est pas, en réalité, celui sur lequel l'assemblée délibérante s'est prononcée lors de sa délibération initiale.

Les pratiques actuelles...

Les besoins réels de la personne publique délégante ne sont pas systématiquement connus avant le début de la procédure de délégation de service public.

En d'autres termes, si la personne publique est prête à déléguer un service public à une entreprise privée, les modalités concrètes de l'exploitation du service ne seront affinées qu'au moment de la négociation entre les candidats retenus pour déposer une offre et l'exécutif.

Il en résulte qu'en pratique le document de consultation adressé aux candidats est rarement, pour les raisons qui viennent d'être évoquées, le document indiqué à l'article L. 1411-4 du Code général des collectivités territoriales. D'aucuns pourraient soutenir, au contraire, que ce document ne peut d'ailleurs être le même, dans la mesure où le législateur n'aurait pas manqué de le mentionner expressément.

Néanmoins, la lecture de la loi Sapin n'étant pas précise sur ce point, il est possible d'avoir une toute autre interprétation.

... ne sont pas strictement conformes à la lettre de la loi...

L'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) mentionne dans son alinéa3 que la collectivité adresse à chacun des candidats un « document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations, ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager ».

L'article L. 1411-4 précité mentionne « le » document. Il est possible de soutenir que l'emploi de l'article défini « le » renvoie et fait référence au document visé précédemment dans la loi, à l'article L.1411-1 du CGCT.

Ainsi, il faudrait que le document de consultation soit finalisé dès la délibération initiale, ce qui, en pratique, est difficilement réalisable. Les études préalables des services techniques compétents, ou confiées à des prestataires privés, devraient alors être terminées au moment où l'organe délibérant se prononce sur le principe de la délégation.

... ni à son esprit

Quelle serait la portée de la délibération initiale si les prestations demandées aux candidats par le biais du document de consultation envoyé aux candidats différaient des prestations visées dans le rapport sur le fondement duquel la délibération initiale a été prise ?

Si tel était le cas, l'organe délibérant donnerait en réalité seulement un accord de principe pour qu'un service public soit délégué. L'exécutif serait alors libre de fixer discrétionnairement les prestations qui devront être réalisées par le futur délégataire. La raison d'être du rapport initial ne serait alors plus justifiée.

C'est parce que le législateur a prévu que l'organe délibérant devait être informé des prestations à réaliser par le futur délégataire qu'il est contestable que l'exécutif puisse les modifier et envoyer un document de consultation comportant des indications que l'organe délibérant n'aurait peut-être pas acceptées si elles avaient figuré dans le rapport initial.

En définitive, les services techniques de la collectivité publique devraient donc présenter à l'assemblée délibérante le document finalisé à remettre effectivement aux candidats retenus pour déposer une offre.

En d'autres termes, une procédure de délégation de service public ne pourrait plus être lancée tant que les besoins de la personne publique n'auront pas été parfaitement fixés au stade de la délibération sur le principe de la délégation. Le document de consultation devrait donc être arrêté avant le lancement de la procédure.

Si l'assemblée délibérante se prononce sans le rapport initial, ou si ce document est incomplet ou ne reflète pas le document de consultation remis aux candidats, le risque d'annulation de la procédure sur ce fondement ne serait alors pas exclu.

Sur un plan contentieux, l'analyse précédente pourrait être un argument pour annuler un certain nombre de délégations de service public lorsque la délibération initiale ne porte pas sur le même document remis aux candidats.

Des propositions pratiques

Si l'avis de publicité est publié à la suite d'une délibération initiale qui n'a pas été prise sur la base du document de la consultation envoyé aux candidats, il n'est pas exclu qu'une nouvelle délibération soit requise.

Les membres de l'organe délibérant devront alors se prononcer au vu du document de consultation adressé aux candidats.

Cette nouvelle délibération prendrait acte de la modification et entérinerait, en quelque sorte, le document de consultation remis aux candidats. Cette délibération spéciale approuvant le document effectivement communiqué aux candidats aurait donc pour effet de régulariser la procédure.

Une telle solution pourrait néanmoins se heurter à une lecture stricte de la loi Sapin. En effet, l'article L. 1411-5 du CGCT dispose que, « après décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d'offres dans les conditions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 1411-1 ».

L'avis de publicité ne pourrait alors être lancé qu'après la délibération sur le principe de la délégation.

Si la délibération sur le principe de la délégation est intervenue dans des conditions irrégulières, un nouvel appel à candidatures devrait donc, pour respecter la lettre stricte des dispositions de l'article L. 1411-5 précité, être relancé. L'ensemble de la procédure serait alors réitéré.

Cette rigidité n'est pas satisfaisante sur un plan opérationnel car elle induit notamment des délais de procédure trop importants. C'est la raison pour laquelle il pourrait être envisagé de faire délibérer l'assemblée délibérante une nouvelle fois, entre le moment de la délibération sur le principe de la délégation et l'avis de publicité, afin de laisser du temps à l'exécutif pour préparer le document de consultation. En toute hypothèse, il convient que le document sur lequel se prononce l'assemblée délibérante lors de la délibération initiale soit le plus complet et le plus précis possible (3).

Enfin, il faut garder à l'esprit que, si la loi Sapin a eu pour objectif de limiter les prérogatives de l'exécutif en donnant plus de pouvoirs à l'organe délibérant, l'exécutif dispose néanmoins d'une marge de manoeuvre incontestable.

Sur ce point, lors de la phase de négociation avec les candidats, l'exécutif pourra reprendre l'initiative et modifier les termes du règlement de la consultation adressé aux candidats, dès lors que « cette modification est réalisée dans l'intérêt du service, n'a pas pour but d'avantager un des candidats en présence et ne bouleverse pas, malgré tout, l'économie générale du contrat » (4).

Clarification

Les incertitudes concernant les règles de passation des contrats de délégation de service public, et les nombreuses critiques qu'elles suscitent, font que, six ans après la loi Sapin, une simplification du texte et, en tout cas, une clarification de la procédure paraissent aujourd'hui indispensables. Les indications que ne manquera pas d'apporter la Commission européenne dans le cadre de sa communication interprétative sur les concessions en droit communautaire des marchés publics donneront peut-être un éclairage nouveau sur ces questions qui n'en finissent pas de laisser perplexe.

(1) TA Strasbourg, 22 septembre 1998, association S.Eau.S. et autres c./ville de Colmar, req. nos 97196, 97197 et 97306. (2) « JO », 2 février 1995, débats Sénat.

(3) Droit public des affaires (Lamy) no 2465. (4) Conclusions du commissaire du gouvernement Savoie, sur CE, 29 juillet 1998, Sté ORT, req. no 188686.

L'ESSENTIEL

Quelques propositions permettant de clarifier la procédure relative aux délégations de service public :

L'avis de publicité devrait mentionner le type de contrat envisagé (concession ou affermage par exemple), et non pas seulement la mention générique de délégation de service public.

La liste des candidats appelés à déposer leur offre devrait pouvoir être fixée par l'exécutif local.

Le document de consultation adressé aux candidats devrait être celui sur la base duquel l'assemblée délibérante s'est prononcée.

SCHEMA : les principales étapes de la loi Sapin.

Si l'avis de publicité est publié à la suite d'une délibération initiale qui n'a pas été prise sur la base du document de consultation envoyé aux candidats, il n'est pas exclu qu'une nouvelle délibération soit requise.

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