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Plaidoyer pour un délai de « standstill » dans les marchés à procédure adaptée

Par Raphaël Apelbaum, avocat associé, droit public des affaires, LexCase |  le 01/06/2018  |  RéglementationCommande publiqueTarn-et-GaronneInternationalFrance entière

L'acheteur a tout intérêt à respecter un délai raisonnable avant de signer un Mapa.

La transparence n'est pas incompatible avec l'efficacité de la commande publique.

Dans les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l'acheteur doit respecter un délai dit de standstill (de 11 ou 16 jours) entre la notification de la décision d'attribution et la signature formelle du contrat. Ce délai résulte de l'article 101 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Le but est de permettre aux candidats évincés de présenter, si besoin, un référé précontractuel devant le juge administratif. Il s'agit également de leur garantir la possibilité de poser des questions et de se renseigner sur les conditions d'attribution du marché perdu.

En revanche, dans les marchés publics faisant l'objet d'une procédure adaptée - autrement dit, les Mapa -, aucun texte n'impose un tel délai. Et ce, alors même que le plafond des Mapa en travaux est aujourd'hui de 5 548 000 euros HT. La jurisprudence n'a pas comblé ce vide. En effet, tant sous l'empire de l'ancien Code des marchés publics que depuis la réforme (opérée par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret précité) qui prévoit dorénavant une obligation de notifier une décision de rejet aux candidats évincés en Mapa (1), le Conseil d'Etat a refusé de reconnaître l'existence d'un délai de standstill (2), même raisonnable (3), avant la signature du marché.

Or, le référé précontractuel ne pouvant être exercé après la signature de l'acte d'engagement par le pouvoir adjudicateur, il arrive régulièrement qu'un candidat évincé, non informé de la date de signature du marché, présente son référé trop tard et se voie donc débouté (4).

Au fil de ses décisions, le Conseil d'Etat a justifié son refus de reconnaître un délai de standstill en Mapa par :

- l'absence de dispositions en ce sens dans les textes européens ou nationaux (notamment dans la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, dite « Recours ») ;

- l'absence d'atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif (5) ;

- l'absence de règle tirée des principes fondamentaux de la commande publique ;

- l'esprit des Mapa, procédure rapide justifiant un formalisme peu important ;

- la difficulté à apprécier le caractère raisonnable du délai, compte tenu de la diversité des Mapa.

Principes de la commande publique. Rappelons cependant que c’est sur le fondement des principes de la commande publique (6) et de l’efficacité du référé précontractuel que le Conseil d’Etat avait créé, en 2007, un délai raisonnable en Mapa. L’idée n’est donc pas nouvelle. Les sages du Palais-Royal avaient à l’époque jugé que l’information sur le rejet des candidatures visait à permettre aux candidats évincés de contester ce rejet, notamment, devant le juge du référé précontractuel. L’information devait donc, pour cette raison, être donnée dans un délai raisonnable avant la signature du contrat (7). Cette jurisprudence a été abandonnée en 2011 avec l’arrêt « Grand Port maritime du Havre » précité. Bien [...]

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