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Passation des marchés publics Les limites du droit à indemnisation de l’entreprise fautive

Par Romain GRAU, avocat, ancien conseiller de tribunal administratif, maître de conférences à l’Institut d’études politiques de Paris, département contentieux Taj, cabinet d’avocats, et Philippe GRIMA |  le 06/11/2008  |  RéglementationRéglementation des marchés privésCommande publique

La faute de l’entreprise avant la signature du marché ne limite pas en principe son droit à indemnisation, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration. Toutefois, en cas de faute d’une gravité suffisante, l’indemnisation peut être écartée. L’affirmation d’une telle règle relève du bon sens, mais n’exclut pas des difficultés d’application. Analyse.

Dans un arrêt du 10 avril dernier (« Soc. Decaux c. Dép. des Alpes-Maritimes », n° 244 950, 284 439, 284 607), le Conseil d’Etat juge que l’entreprise peut, en signant un contrat dont la procédure de passation a été irrégulière, commettre une faute engageant sa propre responsabilité (1). Il précise que si cette faute ne la prive pas du droit à être indemnisée des dépenses utiles effectuées au bénéfice de l’administration, elle peut, en revanche, la priver de toute indemnisation du bénéfice qu’elle pouvait attendre du marché. L’analyse de ces deux nouvelles règles et de leurs éventuelles difficultés d’application nécessite un retour sur les règles qui régissent l’indemnisation de l’entreprise confrontée à un pareil cas.

Action de l’entreprise contre l’administration

L’action de l’entreprise repose sur un double fondement : la théorie de l’enrichissement sans cause et, dans le cas où la nullité du contrat résulte d’une faute de l’administration, la responsabilité quasi délictuelle de celle-ci. Sur ces deux terrains, le total des indemnités accordées est plafonné à hauteur du montant du marché, la réparation ne devant pas placer l’entreprise dans une situation plus favorable que celle qui aurait résulté de l’exécution du contrat (CE Sect. 20 octobre 2000, « Soc. Citecâble Est », n° 196 553).

Demeure donc la question de l’imputation éventuelle d’une part de responsabilité à l’entreprise à raison de la nullité du contrat. Avant l’arrêt du 10 avril 2008, la jurisprudence était assez fluctuante.

Enrichissement sans cause

Sur ce fondement, le cocontractant doit être indemnisé des dépenses utiles exposées au profit de l’administration (CE 23 mai 1979, « Commune de Fontenay-le-Fleury ») dès lors que sont réunies les conditions d’application de cette théorie (enrichissement de l’administration sans cause juridique, appauvrissement corrélatif du titulaire, lien de causalité entre les deux, accord de l’administration à la fourniture des prestations). En revanche, l’indemnisation du bénéfice manqué est exclue.

Les deux ordres de juridiction divergeaient sur la question de la responsabilité de l’entreprise dans la nullité du contrat.

Pour sa part, la Cour de Cassation n’écarte l’indemnisation de l’appauvri que lorsque sa faute grave a causé son appauvrissement (voir Cass. com. 2 mai 2007, n° 05-19 195), sa seule imprudence ou négligence ne suffisant pas à écarter l’indemnisation (par ex. Cass. 1re civ., 13 juillet 2004, n° 01-03608).

Si, dès 1974, le Conseil d’Etat a pu affirmer que « l’entrepreneur, dont le contrat est entaché de nullité, est fondé à demander, en tout état de cause, le remboursement de celles de ses dépenses qui ont [...]

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