En direct

Pas ou peu d'allotissement ? Attention, danger !
- ©

Pas ou peu d'allotissement ? Attention, danger !

Par Clarisse Bainvel, avocate associée, et Alice Gandoulphe, avocate collaboratrice, cabinet UGGC Avocats |  le 18/01/2019  |  Passation de marchéRéglementation des marchés publicsAllotissementMarché global

Ma newsletter personnalisée

Ajouter ce(s) thème(s) à ma newsletter personnalisée

Passation de marché
Réglementation
Réglementation des marchés publics
Allotissement
Marché global
Valider

Commande publique -

Seuls des cas précis et dûment justifiés peuvent légitimer le recours au marché global.

 

L'allotissement est aujourd'hui la règle de base. L'article 32 de l'ordonnance n° 2015-889 du 23 juillet 2015 pose en effet le principe selon lequel les marchés publics qu'elle régit sont allotis. Il s'agit là d'un élargissement considérable de l'obligation d'allotissement. En effet, celui-ci ne concernait pas, sous l'empire du Code des marchés publics, les personnes soumises à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (SEM, OPH, SA d'HLM, Epic, etc. ), qui conservaient leur liberté de choix. Par conséquent, l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices est désormais confronté à cette obligation.

Des exceptions strictement encadrées

Hormis les cas particuliers des marchés globaux de performance et de conception-réalisation permettant de facto de déroger au principe d'allotissement, l'article 32 précité indique néanmoins, dès son deuxième paragraphe, que : « Les acheteurs peuvent toutefois décider de ne pas allotir un marché public s'ils ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination [OPC] ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. » Toutefois, il est aisé de constater que les contours des exceptions sont vagues. Ainsi, aucune limite quantitative n'est donnée afin de définir la notion de « plus coûteuse » ; et le texte ne précise pas les preuves à apporter par les pouvoirs adjudicateurs qui estimeraient ne pas être en mesure d'assurer les missions d'OPC. Le soin de contrôler le respect de ces dispositions et d'en affiner les contours est donc naturellement revenu au juge administratif.

Une justification difficile en travaux

Si l'obligation d'allotissement est commune à tous les types de marchés et à toutes les personnes assujetties à l'ordonnance du 23 juillet 2015, elle est en pratique plus contraignante dans le cadre des marchés de travaux. En effet, c'est dans ce cadre que les personnes publiques essaient davantage de recourir à un non-allotissement ou à un allotissement restreint, organisé autour d'un macrolot, concentrant l'essentiel des prestations à réaliser et de l'enveloppe budgétaire. Or, si les personnes publiques disposent en la matière d'une marge d'appréciation, le juge administratif a eu l'occasion d'énoncer que le recours à un macrolot devait être justifié par les mêmes arguments que le recours à un marché unique (CE, 21 mai 2010, n° 333737, mentionné aux tables du recueil Lebon).

Motifs acceptables. Devant le flou législatif et le caractère récent des nouvelles dispositions, la doctrine administrative s'accorde à définir comme suit les justifications acceptables a minima du recours à un allotissement restreint ou au non-allotissement : - un ouvrage présentant des exigences techniques fortes ; - un ouvrage qui requiert la présence permanente sur le chantier de la mission OPC ; - un délai restreint par rapport à des contraintes imposées au maître d'ouvrage et clairement établies ; - l'impossibilité de suivre en interne l'exécution de ce marché, à cause d'une non-disponibilité prouvée de l'équipe normalement dédiée et, par conséquent, la nécessité de limiter les interlocuteurs du maître d'ouvrage ; - un surcoût financier de la mission OPC externe ou d'un élément quelconque du marché.

Il est donc fortement recommandé aux maîtres d'ouvrage publics de veiller à justifier leur recours à un marché global en se référant à la grille précitée. Mais cette dernière ne constitue qu'un faisceau d'indices et n'assure pas la validité du recours au non-allotissement ou au macrolot.

Défaut de moyens. Par ailleurs, ces justifications seront d'autant plus difficiles à mettre en œuvre pour des opérations de taille réduite, qui constituent pourtant la majorité des marchés publics de travaux lancés.

La décision de ne pas allotir doit être motivée avec soin sous peine d'être sanctionnée par le juge.

S'agissant, par exemple, de l'impossibilité pour le maître d'ouvrage de suivre l'exécution du marché faute de moyens internes, ce dernier devra rapporter la double preuve que la surcharge d'activité exceptionnelle liée au suivi du marché ne peut être assurée par son personnel actuel, mais qu'il dispose bien, en revanche, des moyens de suivre un marché non ou peu alloti. Cette preuve peut être fournie en démontrant que : - le suivi d'un marché alloti en corps d'état séparés nécessite sur une courte période plus d'effectifs que ceux dont dispose le maître d'ouvrage à l'heure de la passation du marché ; - le recrutement de personnes dédiées à la surveillance du marché n'est pas possible au vu de la fortuité de la surcharge des équipes et/ou de l'ampleur de l'opération à réaliser ; - plusieurs opérations immobilières doivent être menées de front.

Manque de temps. L'existence d'un délai pesant sur le maître d'ouvrage peut aussi être délicate à justifier. Elle peut résulter d'une législation imposant d'importantes mises en conformité de locaux ou obligeant le maître d'ouvrage à se doter d'infrastructures en prévision de nouvelles activités. Mais il doit être relativement court, et ne pas avoir été connu de longue date par le maître d'ouvrage, ces deux conditions étant cumulatives. Ce dernier ne pourra se soustraire à l'obligation d'allotissement s'il n'est pas en mesure de présenter une argumentation variée.

Il est donc recommandé d'attacher un soin particulier à la motivation de la décision de ne pas allotir, cette dernière étant soumise au contrôle du juge qui n'hésite pas à user de la totalité des pouvoirs qui lui sont accordés afin de sanctionner les procédures contrevenantes.

Un contrôle plus ou moins étendu

Le choix des maîtres d'ouvrage est en effet susceptible d'être contrôlé, non seulement par le juge des référés précontractuel et suspension, mais aussi par le juge du fond saisi par un tiers ou une partie au contrat d'un recours dit « Tarn-et-Garonne » (contestation de la validité du contrat après sa passation).

L'appréciation se fait in concreto . Ainsi, dans un arrêt récent (CAA Marseille, 22 octobre 2018, n° 16MA01697), le juge du fond a considéré que le recours à un marché global était justifié dans le cas où l'acheteur apportait la preuve que l'allotissement était rendu techniquement difficile par l'interdépendance des prestations concernées par le marché. A l'inverse, le juge du référé suspension a durement sanctionné un pouvoir adjudicateur ayant voulu passer un marché global sans s'être au préalable doté de la justification adéquate. L'exécution du marché a été suspendue (CAA Marseille, 16 juillet 2018, n° 18MA02245).

Erreur ou erreur « manifeste ». Le Conseil d'Etat a, lui, censuré un juge des référés trop zélé qui avait proscrit le recours à un allotissement géographique, établi en fonction des lieux d'implantation du maître d'ouvrage (CE, 25 mai 2018, n° 417428, publié au recueil). La Haute juridiction a, ce faisant, indiqué que le contrôle du juge devait être, selon les cas, plus ou moins étendu. Elle énonce ainsi qu'« il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir [...], entachées d'appréciations erronées ». Et que, « par ailleurs, lorsqu'un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine ».

Ce qu'il faut retenir

 

Progressivement, l'obligation d'allotissement a été étendue à l'ensemble des marchés publics. Ce principe ne tolère que peu d'exceptions, strictement encadrées par les textes.

Or, l'allotissement peut parfois être un inconvénient pour les maîtres d'ouvrage publics souhaitant rationaliser leur processus d'achat ou ne disposant exceptionnellement pas des moyens d'assurer la conduite d'un marché alloti selon les exigences réglementaires et législatives. Ils doivent donc être au fait des possibilités de non-allotissement ou d'allotissement modéré ainsi que des éléments pouvant servir de justification à leur choix.

Le juge administratif n'hésite pas à sanctionner les procédures contrevenantes. Il exerce un contrôle normal sur le choix de recourir à un marché global ou quasi global ; et un contrôle restreint à l'erreur manifeste d'appréciation sur le nombre et la consistance des lots.

Éditions du Moniteur Le Moniteur boutique

La concession d'aménagement et ses alternatives

La concession d'aménagement et ses alternatives

Date de parution : 04/2019

Voir

Dictionnaire du droit de l’urbanisme

Dictionnaire du droit de l’urbanisme

Date de parution : 02/2019

Voir

Accéder à la Boutique

Les bonnes raisons de s’abonnerAu Moniteur

  • La veille 24h/24 sur les marchés publics et privés
  • L’actualité nationale et régionale du secteur du BTP
  • La boite à outils réglementaire : marchés, urbanismes, environnement
  • Les services indices-index
Je m’abonne
Supports Moniteur