Participer à une entente risque de coûter de plus en plus cher

Un tout nouveau cadre juridique des actions en dommages et intérêts que peuvent exercer les victimes de pratiques anticoncurrentielles fait son entrée dans le Code de commerce, via une ordonnance et un décret du 9 mars 2017.

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Participer à une entente risque de coûter de plus en plus cher
Les victimes de pratiques anticoncurrentielles peuvent demander l'indemnisation du surcoût subi, du préjudice moral, etc.

Coup double : le dispositif qui vient d'être adopté vise à la fois à mieux réparer les torts infligés aux victimes de pratiques anticoncurrentielles, et à constituer une arme de dissuasion massive à l'égard des entreprises tentées par de telles pratiques. L'ordonnance et le décret du 9 mars 2017, publiés au JO du 10 mars, et pris pour la transposition de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014, créent de nouveaux titres dans le Code de commerce consacrés aux actions en dommages et intérêts du fait de pratiques anticoncurrentielles. Il s'agit de faire décoller ce type de recours, aujourd'hui encore très peu nombreux, malgré la possibilité offerte depuis fin 2014 d'exercer en la matière une action de groupe.

La preuve de la pratique et du préjudice facilitée

Les victimes d'une pratique anticoncurrentielle peuvent - c'était déjà le cas - saisir le juge afin d'obtenir réparation de leur préjudice. Les nouvelles règles ont pour principal mérite de leur faciliter la tâche sur le plan de la preuve. Ainsi, lorsqu'une pratique (entente, abus de position dominante, etc.) a été constatée dans une décision de l'Autorité de la concurrence ou une juridiction de recours, l'existence de la pratique et son imputation à la personne sanctionnée sont considérées comme prouvées, sans qu'il soit possible de revenir dessus.

Les règles de preuve sont aménagées aussi concernant le préjudice. Le nouvel article L. 481-3 du Code de commerce donne d'ailleurs une liste indicative des chefs de préjudice indemnisables (1), parmi lesquels le « surcoût correspondant à la différence entre le prix du bien ou du service [que le requérant] a effectivement payé et celui qui l'aurait été en l'absence de commission de l'infraction, sous réserve de la répercussion totale ou partielle de ce surcoût qu'il a éventuellement opérée sur son contractant direct ultérieur » ; la « perte de chance » ; ou encore le « préjudice moral ». L'ordonnance vient énoncer que le requérant qui a contracté directement ou indirectement avec l'auteur de la pratique est réputé ne pas avoir répercuté le surcoût sur ses propres cocontractants. Ce sera à l'auteur de la pratique – s'il le peut ! - de prouver qu'une telle répercussion a eu lieu, pour minorer ou éradiquer sa responsabilité. Par ailleurs les textes prennent soin d'instaurer un équilibre entre l'accès des victimes aux éléments de preuve nécessaires et la protection du secret des affaires, avec un certain nombre de garde-fous.

Le délai de prescription allongé

Le cadre juridique adopté le 9 mars comporte aussi des spécificités, par rapport au droit commun de la responsabilité, quant au point de départ du délai de la prescription – fixé, classiquement, à cinq ans. La prescription commence ainsi à courir du jour où le demandeur a eu connaissance du dommage qui lui a été causé mais aussi des actes constituant la pratique anticoncurrentielle et de l'identité d'au moins l'un de ses auteurs. Selon le rapport de présentation de l'ordonnance, il en résulte en pratique « un allongement du délai de prescription en raison d'un report du point de départ ».

Les PME fautives protégées de la solidarité

Autre point intéressant, l'ordonnance prévoit des mesures pour adoucir le dispositif lorsqu'il s'applique à des PME. Sous certaines conditions, une PME « ne sera pas tenue solidairement de réparer le préjudice subi par les victimes autres que ses contractants directs ou indirects, souligne le rapport de présentation. Ces victimes ne pourront réclamer à cette PME que sa part de la dette commune de dommages et intérêts ». D'autres dispositions protègent de la même façon les entreprises qui ont bénéficié devant l'autorité de concurrence de mesures de clémence ou de procédures négociées.

L'ordonnance s'applique pour l'essentiel dès le 11 mars. Toutefois, ses dispositions qui allongent la durée de la prescription ne jouent que "lorsque le délai de prescription n'était pas expiré à la date de son entrée en vigueur ». Quant aux dispositions d'ordre procédural prévues par l'ordonnance et surtout le décret, elles s'appliquent aux instances en cours introduites devant les juridictions administratives et judiciaires à compter du 26 décembre 2014 (comme prévu par la directive européenne 2014/104/UE).

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles

Ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles

Décret n° 2017-305 du 9 mars 2017 relatif aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles

(1) Rappelons que sur cette question du préjudice indemnisable, la Commission européenne a publié en octobre 2016 une étude sur l’évaluation économique de la réparation du surcoût afin d’informer les juges, mais aussi d’aider les entreprises qui ont pâti d’ententes anticoncurrentielles ou d’abus de position dominante à chiffrer leurs prétentions.

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