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Par Sophie Lapisardi, avocat à la cour, spécialiste en droit public, associée du cabinet Lapisardi Avocats - Quand la personne publique peut déroger à ses propres règles

le 23/03/2018  |  Nord

Contrats publics -

Dans l'affaire qui opposait la métropole européenne de Lille à Transdev, le Conseil d'Etat a fait preuve de pragmatisme.

L'affaire « MEL-Transdev », tranchée par le Conseil d'Etat le 8 novembre dernier, ne laisse personne indifférent : de l'acheteur public qui frissonne à l'idée de communiquer, par erreur, en cours de procédure de passation, une information confidentielle à un candidat concernant l'offre de son concurrent, à l'entreprise qui se demande comment elle aurait pu agir dans de telles circonstances (CE, 8 novembre 2017, n° 412859).

Il est vrai que le cas est tout à fait particulier et même, comme l'indiquait le rapporteur public Olivier Henrard dans ses conclusions, « pathologique ». Il démontre le pragmatisme dont fait preuve la jurisprudence, qui n'hésite pas à écarter les règles qu'elle rappelle pourtant avec force, quand les circonstances le justifient.

Des circonstances particulières

Début 2016, la métropole européenne de Lille (MEL) a lancé une procédure de passation d'une concession pour l'exploitation du service des transports urbains de personnes durant sept ans. Les sociétés Keolis et Transdev ont participé à cette procédure, finalement déclarée infructueuse. Ces deux sociétés avaient présenté une offre méconnaissant au moins une condition et caractéristique essentielle du contrat, de sorte que leurs offres avaient été éliminées avant toute négociation.

La société Keolis a formé un référé précontractuel visant à faire annuler la délibération notifiant l'infructuosité ainsi que l'ensemble des décisions relatives à une nouvelle procédure de passation. Le juge du référé a prononcé un non-lieu à statuer en considérant que la déclaration d'infructuosité avait pour conséquence « de mettre un terme à la procédure de passation de la concession litigieuse qui a, dès lors, épuisé tous ses effets ». Le magistrat a également considéré que la publication par la MEL d'un nouvel avis de publicité portant sur les mêmes prestations n'avait pas eu pour effet de placer Keolis dans une situation susceptible de le léser par rapport aux autres entreprises concurrentes. De même, l'ordonnance de référé retenait que cette société conservait toutes ses chances d'obtenir le marché.

La nouvelle procédure de passation s'est poursuivie et les deux mêmes entreprises ont été admises à participer à la phase de négociation. Huit réunions se sont tenues ; la négociation s'est achevée en mai 2017 par un courrier de la MEL adressé aux deux candidats, les informant de la date limite de dépôt des offres finales. Une clé USB était jointe à ce pli, censée contenir les documents à compléter et présenter dans ce cadre. Toutefois, [...]

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