Marchés privés

Ordres de service : une coordination défaillante (épisode 2)

Deuxième épisode concernant notre feuilleton sur les ordres de service. Sous les projecteurs : le projet de Cahier des clauses administratives générales CCAG-Travaux révisé.

Le projet de texte de révision du « CCAG Travaux » offert par internet à la réflexion et aux suggestions par le service juridique du Ministère de l’Economie et des Finances est toujours celui de l’été 2007. L’article 2 remanie les dispositions du CCAG de 1976 sans que la coordination nécessaire soit assurée par ailleurs.
Ceci appelle plusieurs observations.


Des principes fondamentaux inchangés

Les ordres de service sont toujours émis par le maître d’œuvre (art 2.1), sans cas de contreseing naturellement ; l’entrepreneur titulaire peut formuler des réserves dans un délai de forclusion de 15 jours (art 2.6.2), le mode de calcul en jours restant inchangé (art 2.1, 2.81, 2.82) ; l’entrepreneur titulaire doit enfin se conformer aux ordres reçus, qu’ils aient ou non fait l’objet de réserves (art 2.6.3)


Quatre changements sensibles dans les pratiques de communication

. Les ordres de service sont notifiés par le maître d’œuvre en un seul exemplaire (art 2.6.1)
. Cette notification peut être opérée « par tout moyen matériel ou dématérialisé » faisant foi de la date de réception par l’entrepreneur (art 2.1).

Soulignons que :

– le CCAG ne prévoit pas si le CCAP devra préciser le « moyen » imposé, ou si ce moyen est laissé au choix du titulaire ; il articule fort mal l’énoncé des « moyens » par rapport au cas visé à l’art. 2.2.1 du remplacement des « écrits et communications » par des supports ou échanges électroniques ; il ne prévoit pas, comme pour les notifications de la personne signataire du marché (p.s.m.), l’adresse de la notification ; il n’exige pas que les ordres de service soient numérotés comme dans l’actuel CCAG.

En raison de la redoutable forclusion qui accompagne la notification d’un ordre de service, tous ces points doivent absolument être éclaircis ou réintégrés.

– Le CCAG étant destiné à être d’abord lu et appliqué par des techniciens de tous niveaux, il doit conserver le caractère clair et didactique du CCAG de 1976. Pour cela, nous pensons qu’il devrait d’abord poser comme principe l’envoi en recommandé, électronique (1) ou classique, avec, dans les deux cas, un accusé de réception papier, ou la remise contre récépissé, puis prévoir d’autres moyens de notification dématérialisés sous condition que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché l’autorise ou l’impose et dans des conditions fixées par celui-ci.

– les conditions d’emploi d’un « moyen dématérialisé » devraient inclure la « conservation », selon les principes posés par l’art 1316.1 du Code Civil

. L’émission de réserves par l’entrepreneur s’opère par une « notification », dématérialisée ou matérielle, séparée de l’ordre qui n’est plus reçu qu’en un seul exemplaire (art 2.6.1 et 2.6.2)

Dans tous les cas de réception d’un ordre de service ou d’émission de réserves par une notification dématérialisée, les personnels responsables des entreprises auront, à notre avis, le plus grand intérêt à faire un tirage daté sur imprimante du document reçu ou émis.

. Certaines décisions de la future p.s.m. du marché ne seront plus notifiées par ordre de service, comme c’est le cas actuellement pour les mêmes décisions de la personnes responsable du marché (PRM) :

– prolongation de délai de l’art 19.2.2. : l’absence de mention relative à des réserves en ce cas, ne doit pas empêcher l’entrepreneur de pouvoir en présenter ; cette faculté doit être précisée

– notification du décompte général (art 13.4.2) : les réserves à présenter en ce cas (dans le délai de 30 ou 45 jours) le sont directement à la p.s.m. avec copie au maître d’œuvre (art 13.4.2)

Si le texte définitif reprend ces dispositions, de nouveaux réflexes seront à acquérir sur ces points par les personnels des entreprises.

– La « décision de poursuivre », elle, est toujours notifiée par ordre de service (art 15.4)


La définition de l’ordre de service

Pour la première fois, l’ordre de service est défini – dans un sous article « définitions » (art 2.1) séparé des sous-articles traitant des ordres de service- comme « la décision émanant du maître d’œuvre et précisant les modalités d’exécution de tout ou partie des prestations qui constituent l’objet du marché ».

Dans ce texte, l’expression « prestations qui constituent l’objet du marché » est trop ambiguë en ce qu’elle peut désigner restrictivement le marché tel qu’il a été signé à l’origine.

Or, il est nécessaire d’élargir le champ d’application de l’ordre de service à toutes les situations pouvant conduire à modifier le marché initial : survenance d’aléas, observations du contrôleur technique, correction d’erreurs d’estimation, changements apportés par le maître de l’ouvrage etc… Une expression telle que « prestations nécessaires à la réalisation du marché » nous paraît indispensable.

Une expression de ce type couvrirait également les cas très divers ou des ordres de service doivent être donnés : modification de matériaux, changements, détections de vices ou correction d’initiatives d’entrepreneurs, procès verbal de piquetage et découverte des canalisations enterrées, enlèvement de matériels, etc… (2).


Un emploi critiquable de la dénomination « d’ordre de service »

Le projet de CCAG emploie, à tort selon nous, la dénomination « d’ordre de service » pour désigner les décisions émanant de la personne signataire du marché à l’égard des titulaires d’un marché de « conception-réalisation » (art 2.1 al 7, 2° phrase, en contradiction avec la phrase qui précède) (3).

. Le terme ne saurait couvrir tous les cas d’emploi de l’ordre de service prévus dans le reste du CCAG, ceux-ci étant strictement inapplicables dans le type de marché visé.

. Le terme d' »ordre de service », désormais consacré par la législation MOP (maîtrise d’ouvrage publique), ne peut être employé dans des cas autres que celui de l’accomplissement d’une mission de maîtrise d’œuvre. C’est le terme « décision » qui devrait être employé.

. Enfin la mention du marché de « conception-réalisation » dans le sous-article visé pourrait laisser penser à des maîtres d’ouvrage peu avertis que le CCAG « Travaux » peut être employé comme cahier des charges général dans ce type de marché.

Or le CCAG Travaux, articulé autour du processus comprenant une maîtrise d’œuvre non liée à l’entrepreneur, est des plus mal adaptés à cette situation. Cette stipulation devrait donc disparaître à notre avis du texte.


Par Claude Farnoux, consultant


(1) Procédé créé en janvier 2008 par la poste et économisant les délais de portage à la poste et de transmission postale mais conservant le retour d’un accusé de réception « papier »

(2) Art 14, 15.22, 17.2 et 3, 19.1.1., 19.2.3, 21.2, 23.3, 27.33 et 4, 27.4, 30, 32.1, 37.2

(3) Nous faisons les mêmes observations à l’égard de l’article 2.6 du projet de révision du CCAG « PI »



Retrouvez le début de notre feuilleton :

Présentation du feuilleton

Episode 1

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