Marchés privés

Ordres de service : une coordination défaillante (épisode 1)

Premier épisode de notre feuilleton concernant les ordres de service :

Le modèle de marché public de maîtrise d’œuvre (2006) élaboré, par l’Ordre des Architectes avec la participation de la Mission Interministérielle pour la qualité des Constructions Publiques (MIQCP) et de diverses instances de la maîtrise d’œuvre, dont le modèle de Cahier des clauses administratives particulières (CCAP) constitue selon nous un premier « essai » à « transformer ». Ce document comporte en réalité seulement des modèles d’actes d’engagement, de CCAP et de Cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le cahier des clauses administratives générales (CCAG) « prestations intellectuelles » étant visé (faute de mieux) comme contractuel dans le CCAP.

Le modèle de CCAP proposé appelle, à propos de ses articles 7.5 et 7.7, trois types d’observations :


Sur le renvoi effectué à l’article 2.5 du CCAG Travaux

L’article 7.7 de ce cahier prévoit, conformément à la Loi MOP (relative à la maîtrise d’ouvrage publique), que l’émission de tous les ordres de service à destination des entrepreneurs incombe au maître d’œuvre. Il précise que cette émission doit être assurée « dans les conditions de l’article 2.5 du CCAG Travaux ».
Cette disposition est excellente et doit être saluée : la coordination entre le marché de maîtrise d’œuvre et le marché de travaux est enfin assurée !
Il serait cependant souhaitable d’étendre cette disposition au moins à l’ensemble des articles du CCAG Travaux traitant des ordres de service, et par ailleurs aux articles énumérant les tâches diverses incombant au maître d’œuvre dans ce CCAG (constats, détection des vices, essais etc…)
A noter enfin qu’avec la publication du nouveau CCAG Travaux attendu, le visa de l’article 2.5 sera à modifier.


Sur la prise d’une « décision écrite » du maître de l’ouvrage préalable à l’émission de certains ordres de service énumérés ou « le contreseing du maître de l’ouvrage » sur ces mêmes ordres

De ces deux dispositions de l’art. 7.7, la seconde – le contreseing – doit appeler les plus expresses réserves. D’une part, elle méconnaît les dispositions du CCAG de 1976 (et celles du projet de révision). D’autre part, elle s’oppose aux dispositions de la législation « MOP ». Enfin, elle est facteur de danger pour le maître de l’ouvrage et de désordre dans les relations contractuelles.

• le CCAG de 1976 ne prévoit en effet en aucun cas – notamment en ses articles 2.5 et 14 – un tel contreseing : l’ordre de service est un acte directif du maître d’œuvre dont celui-ci assume seul la signature et la responsabilité.

• la loi MOP et ses textes d’application – impératifs – s’opposent absolument à un tel « contreseing ». Le décret « Missions » de 1993 prévoit ainsi en son article 15 que le maître d’œuvre a seul à la charge « de délivrer tous ordres de service », car il s’agit là d’un acte de mission de maîtrise d’œuvre exécution et non d’un acte de maîtrise d’ouvrage.

Non seulement ce texte impératif est clair en lui-même, mais encore il s’insère dans un processus précis posé en 1973 et repris en 1985 et 1993 que l’on rappellera :

– Le maître de l’ouvrage, qui n’est pas un « homme de l’art », exprime seulement ses besoins et pose ses exigences et les contraintes de l’opération dans « un programme » ;
– Le maître d’œuvre, « homme de l’art » répond à ce programme par un « projet architectural technique et financier » dont il assure ensuite l’application par la « direction de l’exécution des marchés des travaux » au moyen essentiellement d’ordres de service (1) ;

Au cas où le maître de l’ouvrage entend modifier son programme ou les prestations du maître d’œuvre, un avenant au marché de maîtrise d’œuvre doit être conclu (art 30.III du décret de 1993) (2). Le même mécanisme ( programme modifié, projet modifié, exécution de la modification par ordre de service) doit alors s’appliquer.

• le contreseing par le maître de l’ouvrage d’ordres de service, actes technico-juridiques de traduction d’un « projet » modificatif, entraînerait par ailleurs la prise par ce dernier d’une part de la responsabilité décennale qui pèse normalement sur le maître d’œuvre et exonérerait d’autant celui-ci (jurisprudence sur « l’immixtion »).

• Enfin, cette disposition ne manquerait pas de provoquer un imbroglio de réserves, réclamations, contentieux et actions récursoires lorsque l’entrepreneur apposerait des réserves sur l’ordre de service, réserves qu’il devrait naturellement exprimer à la fois au maître d’œuvre et à la personne responsable du marché cosignataire, ouvrant ainsi deux procédures.

Les maîtres d’ouvrage publics agiront donc régulièrement en rejetant cette option illégale.

La décision écrite du maître de l’ouvrage préalable à la prise de certains ordres de service par le maître d’œuvre est en revanche admissible.

Le maître de l’ouvrage peut en effet vouloir contrôler la correspondance entre certains des ordres dont le maître d’œuvre a l’initiative et son « programme », voire son budget. La maître d’œuvre peut, de son côté, vouloir s’assurer de l’accord indiscutable du maître de l’ouvrage sur des décisions destinées à faire face à un aléa, répondre à une observation du contrôleur technique ou faire suite à un souhait de modification du maître d’ouvrage sur lui-même.

La formulation d’un tel accord préalable est d’ailleurs recommandée par l’instruction d’application du CCAG de 1976 (3), notamment, en cas de modification du programme, cas où l’article 30.III du décret de 1993 précité exige même la conclusion d’un avenant.

Encore faut-il, selon nous, en cas d’accord préalable :

• Que le maître de l’ouvrage ne fasse pas pleinement sien, par les termes employés, le contenu technique de l’ordre de service, mais donne son accord « sous réserve de la responsabilité de conception et de direction de l’exécution du maître d’œuvre ».

• Que dans le modèle le CCAP, l’énoncé des articles du CCAG Travaux donnant lieu à cet accord préalable soit récrit, en particulier lorsque l’ordre de service n’est utilisé que pour la transmission de décisions de la personne responsable du marché, ce qui rend inutile l’accord préalable (art 13.42 ; 15 ; 19.21 du CCAG actuel), ou lorsque le CCAG exclut l’intervention du maître d’œuvre (art 48 : cf art 19.21), ou enfin pour distinguer le changement de nature d’ouvrage (art 17) de l’augmentation de la masse (art 15).

Les maîtres d’ouvrage qui adopteraient le principe de l’accord préalable agiraient sagement, selon nous, en visant simplement les ordres de service des articles .14.1 à 3, 15.22, 16, 17 et 19.11 du CCAG de 1976, apparemment concernés par le projet.

Le futur CCAG Travaux révisé amènera à revoir ces renvois.


Sur la dénomination « d’ordre de service » donnée par ailleurs aux décisions prises par le maître de l’ouvrage à l’égard du maître d’œuvre

Cette dénomination appliquée à cette situation à l’article 7.5 du CCAP est erronée en matière de travaux de construction.

– La réglementation (décret du 29 novembre 1993) désigne par les termes « d’ordre de service » un acte de direction de la maîtrise d’œuvre. Le CCAG de 1976 (art 2.5) comme son projet de révision (art 2.1) font de même. La dénomination est donc désormais consacrée à cette situation et non à une autre (4).

– les actes directifs du représentant du maître de l’ouvrage à l’égard de son contractant sont appelés « décisions », tant dans le CCAG « Prestations intellectuelles » (art 2.4, 33.1, 35) que dans le CCAG « Travaux » (art 2.6, 4.13, 15.4, 19.21, 41.3, 44.2, 50.23).

Nous pensons qu’il est nécessaire de respecter ce vocabulaire qui traduit une situation distincte de celle qui relie le maître d’œuvre et l’entrepreneur.


Claude Farnoux


(1) A noter que même si le maître d’œuvre architecte n’assure pas « la direction des travaux » il doit intervenir auprès du maître de l’ouvrage pour s’assurer que la réalisation des ouvrages respecte le projet qu’il a élaboré (art. 3 Loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture)

(2) Un débat pourrait éventuellement s’ouvrir sur la lourdeur d’un tel acte et son remplacement éventuel par un acte décisionnel plus léger assorti d’un prix provisoire, puis définitif.

(3) Instruction du 19 octobre 1976 portant « Guide à l’intention des maîtres d’ouvrage et des maîtres d’œuvre des marchés publics de travaux » (paragraphe n° 3) – brochure n° 2009 du J.O.

(4) Le maître de l’ouvrage a certes un pouvoir éminent « de contrôle et de direction du marché » (CE 12.10.1988 « Entr OLIN » ; CAA Nancy 22.11.2001 Min. de l’Equipement) mais les actes qu’il prend en vertu de ce pouvoir ne peuvent être réglementairement dénommés ordres de service, mais « décisions ».



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