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Offres anormalement basses : que doit faire l’acheteur public ?

Hervé Letellier Avocat associé, Selarl Symchowicz-Weissberg et associés |  le 17/06/2011  |  RéglementationCommande publiqueRéglementation des marchés publicsPassation de marché

Marchés publics -

En cette période d’après-crise, de nombreuses sociétés, désireuses de capter des parts de marché, multiplient les prix bas, voire très bas. Elles confrontent ainsi l’acheteur public à un véritable dilemme : quel sort réserver à ces offres très avantageuses, qui promettent d’optimiser la gestion des deniers publics ?

Sujet autrefois mineur, la gestion des offres anormalement basses (OAB) constitue désormais une problématique récurrente du droit de la commande publique. Les questions que pose cette pratique sont au cœur des débats initiés par certains ordres professionnels (fédérations du BTP, architectes, avocats…) et par leurs adhérents, confrontés, en qualité de candidats évincés, à la propagation de ces procédés souvent présentés comme anticoncurrentiels et inégalitaires. D’où, aujourd’hui, un mouvement généralisé de réflexion du côté des acheteurs et du côté des professionnels, visant à la mise en place de modalités de définition, de détection et de contrôle des offres qualifiables d’anormalement basses (1). Apportant sa pierre à cet édifice, le juge a rendu récemment plusieurs décisions visant à clarifier les règles. Revenons ici sur ces différents points en focalisant notre étude sur trois problématiques essentielles : l’acheteur public est-il dans l’obligation d’évincer une offre anormalement basse ? Un processus de contrôle et de détection doit-il a minima être engagé ? Dans quelle mesure une offre peut-elle être considérée comme financièrement inacceptable ?

L’acheteur est-il tenu d’écarter les offres anormalement basses ?

Cette première interrogation paraît surprenante puisque l’article 55 du Code des marchés publics (CMP) précise que « si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée ». L’acheteur aurait donc toute latitude pour accepter (en faisant alors son affaire de sa bonne ou de sa mauvaise exécution) ou rejeter une offre qu’il estimerait être anormalement basse, ainsi que l’affirment d’ailleurs certaines juridictions (2).
Cette interprétation est toutefois contestée. En effet, les dispositifs communautaire et national, s’ils reposent sur le souci de préserver la responsabilité et la liberté de choix de l’acheteur, visent également à veiller à ce que cette liberté ne vienne pas remettre en cause le jeu normal de la concurrence et le principe d’égalité entre candidats (3). Au-delà de la protection des intérêts des personnes publiques, le dispositif afférent aux offres anormalement basses tend donc aussi à prémunir l’acheteur, et par ricochet les candidats, de pratiques anticoncurrentielles. En cela, l’article 55 fait écho dans le droit de la commande publique à certaines prohibitions notamment matérialisées par l’article 420?5 du Code de commerce (4) interdisant « les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits » (5).
Dans de telles conditions, et afin d’assurer le respect des principes fondamentaux de la commande publique (6), il semble légitime de considérer que l’acheteur public n’a pas la faculté mais bien l’obligation d’évincer l’offre litigieuse. La jurisprudence majoritaire paraît aller en ce sens en considérant comme affectées d’illégalité les procédures conduisant au choix d’un soumissionnaire ayant déposé une OAB (7). D’ailleurs, le tribunal administratif de Lille a récemment considéré que cette obligation s’appliquait à tous les types de marchés publics, y compris ceux passés selon une procédure adaptée (8), tandis que son homologue lyonnais a transposé cette solution [...]

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