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Méthode de sélection des offres - © © Phovoir.com

Notation des offres : oui à la méthode du "chantier masqué"

Mike Gilavert pour l’Association des juristes de l’achat public (Ajap) |  le 19/12/2016  |  RéglementationRéglementation des marchés privéschantiermasque

Par un arrêt du 16 novembre 2016, le Conseil d’Etat confirme et précise la possibilité pour l’acheteur d’utiliser la méthode dite du « chantier masqué » ou « commande fictive » afin d’apprécier le critère du prix des offres à l’occasion de l’attribution d’un marché public.

La jurisprudence relative aux méthodes de notation des offres dans les marchés publics vient de s’enrichir d’une nouvelle brique, avec la décision rendue le 16 novembre par les Sages du Palais-Royal. Dans cette affaire, la Ville de Marseille avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché public de travaux ayant pour objet l’exploitation et le maintien de ses installations d’éclairage public. Les candidats devaient soumettre un bordereau de prix unitaire (BPU) composé de quatre postes distincts. Pour deux des postes mentionnés, le règlement de consultation prévoyait que la note attribuée sur le critère du prix serait fondée sur l’application au BPU d‘un détail quantitatif estimatif (DQE) non publié et non communiqué aux candidats. Mécontent du mystère entourant cette pratique, un candidat évincé a saisi le juge du tribunal administratif de Marseille en référé précontractuel afin de faire annuler la procédure de passation du marché. Accueillant favorablement sa demande, l’ordonnance du 5 juillet 2016 fit l’objet d’un pourvoi en cassation. Le Conseil d’Etat, annulant l’ordonnance et statuant au fond, valide une nouvelle fois la méthode du chantier masqué.

Le DQE masqué, simple méthode de notation

Le DQE est un document par lequel l’acheteur public établit une sélection de prestations représentatives de l’objet du marché auxquelles sont affectés les prix unitaires proposés par les candidats dans leur offre. Multipliant les prix unitaires proposés par le nombre d’interventions envisagées à l’occasion d’un chantier fictif, la personne publique simule et compare le prix des offres[1]. Tout l’intérêt du DQE masqué est de stimuler la concurrence sur les prix des BPU et d’inciter les candidats à proposer des prix équilibrés sur tous les postes.

Si ce manque de transparence a ému certains candidats évincés, pour qui le DQE masqué consistait en un sous-critère d’attribution du marché (et aurait dû comme tel, compte tenu de son impact sur la sélection des offres, être rendu public), le juge administratif s’est, à maintes reprises, montré favorable à la mise en œuvre d’une telle pratique [2]. De même ici, le Conseil d’Etat considère que le chantier masqué constitue une « simple méthode de notation des offres »[3]. Libre de définir les méthodes de notation des offres et sans que cela ne constitue une atteinte au principe de transparence, l’acheteur n’a donc pas obligation d’informer préalablement les candidats de sa mise en œuvre.

Plus encore, il est tout à fait possible à l’acheteur, comme le fait la Ville de Marseille en l’espèce, d’élaborer plusieurs DQE et de procéder au tirage au sort de l’un d’eux avant ouverture des plis. Toutefois, le Conseil d’Etat a tenu à préciser les conditions dans lesquelles le DQE masqué peut être utilisé.

Une pratique encadrée par les principes constitutionnels de la commande publique

Le juge souligne que la pratique du DQE masqué n’est possible qu’à la triple condition que les simulations s’appliquent de la même façon à tous les candidats, qu’elles correspondent à l’objet du marché et que le choix de leur contenu n’ait pas pour effet de privilégier un aspect particulier de cet objet conduisant à dénaturer le critère du prix. Ainsi, l’acheteur ne saurait utiliser cette méthode pour s’affranchir du principe constitutionnel d’égalité de traitement des candidats dégagé par le Conseil constitutionnel[4].

Ce faisant, les entreprises, souvent tentées de tirer les prix vers le bas sur certains postes et de les compenser par des prix plus élevés sur d’autres, sont amenées à repenser leurs stratégies. Posant un cadre, le Conseil d’Etat semble rassurer les acheteurs sur la possibilité de mettre en œuvre une telle pratique. Les acheteurs seront désormais plus à même d’utiliser cette méthode qui, concourant à l’objectif de bon usage des deniers publics, semble promise à un bel avenir.


CE, 16 novembre 2016, n°401660

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